En diversas ocasiones he coincidido con empleados de banca, a los que de una u otra forma pido que envíen trabajo a mi despacho, y una de las contestaciones que te dan habitualmente, es «mi entidad es que no precisa Notario, porque tenemos un sistema alternativo, hacemos préstamos con garantía de pagaré«.
Tras muchas preguntas y más de un café, me enteré que algunas entidades (y especialmente en préstamos de escasa cuantía) «inventaron» el préstamo con garantía de pagaré, y ofrecen al cliente que en vez de firmar la póliza de préstamo ante Notario, que firmen en un mero documento privado, al que se añade un pagaré (todo ello con el consabido «ahorrar costes del Notario»).
Siempre me ha escandalizado como Notario esta práctica, y no por el margen de beneficio que pierdo, sino por el disparadero en el que se coloca al ciudadano, que firma lo primero que le ponen por delante, y probablemente con unas condiciones algo más que duras.
Recientemente el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión y unificado la dispar doctrina menor, en la sentencia de 12 de Septiembre de 2014, confirmada por otra de 11 de Noviembre de 2015, la primera de las cuales pretendo comentar en esta entrada, y que es de las pocas sentencias que últimamente veo que aprecian la labor que hacen mis compañeros.
¿Por qué firmar un pagaré en vez de una póliza ante Notario?
Reconoce el Tribunal supremo que la única finalidad de esta operación es prescindir de la intervención de fedatario público sin perder la fuerza ejecutiva del documento que articula el contrato.
Tanto el pagaré, como una póliza Notarial, son títulos ejecutivos según el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero el que tengan un efecto igual, para nada quiere decir que sean dos documentos iguales, y la sentencia entra a profundizar las múltiples diferencias.
¿Cuesta dinero el Notario?
Pues aunque alguno se sorprenda tengo que confesar que no conozco a ningún Notario que sea capaz de vivir del aire, es más, a diferencia de otros funcionarios públicos, el Notario no cuesta un duro a las arcas públicas, esto es, organiza la Notaría con sus ingresos, y carece de subvención o ayuda alguna, por lo que no sólo el Notario no vive del aire, sino tampoco sus empleados lo hacen, ni el despacho lo tiene gratis, ni le regalan los costosos equipos informáticos que tiene que hacer.
Ya he abordado el tema cuando hablo en este blog sobre el asesoramiento gratuito del Notario (que es gratuito para el ciudadano y oneroso para el Notario) o sobre si es caro el Notario (si tenemos en cuenta el servicio que nos presta y la calidad de servicio que pretendemos obtener).
Pero lo que no podemos olvidar es que el pagaré tampoco es gratuito, y que tributa por un oneroso Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que además se caracteriza porque incrementa las arcas públicas a costa de dar a un documento fuerza ejecutiva (a diferencia del Notario que además de eso, asesora, informa y explica el documento, amén de que controla su legalidad), tributación que no se produce si el pagaré es emitido «no a la orden» (esto es no se puede endosar).
¿Cuál es el coste del Notario y cual es el coste del pagaré?
El arancel Notarial por la intervención de una póliza de préstamo es aproximadamente el tres por mil del importe del préstamo, con un mínimo de doce euros.
Sin embargo se omite indicar que la emisión de pagarés, salvo que sean no a la orden (esto es no transmisibles por endoso) tributa por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, según una escala que a partir de los 6010.13€ cuesta ya 16.83 €.
Se puede comprobar que sólo si el importe del pagaré es inferior a un millón de las antiguas pesetas supone un ahorro frente al Notario, pero es que un pagaré de entre quinientas mil pesetas (3005.07€) y un millón, el impuesto es de 8.41€ (esto es tres euros y medio).
Evidentemente puede emitirse el pagaré «no a la orden», y desconozco si así sucede, aunque lo cierto es que sería una torpeza, pues el banco perdería posibilidades de ganar dinero con el descuento.
¿Cómo se hacen esos pagarés que «ahorran el Notario?
Lo que propone el banco es firmar una póliza normal y corriente, pero en esa póliza (que no interviene el Notario) e incluso de forma bastante simulada, introduce un pagaré.
Teóricamente la operación es muy neutra, e incluso quien la detecte tampoco dará importancia al tema, pero ese pagaré (que en parte, y especialmente en el importe a satisfacer está en blanco) tiene más peligro que Lobezno, Freddy Kruger y Eduardo Manostijeras sacándote un moco.
El pagaré, como hemos dicho, es un título ejecutivo, pero además es que se ejecuta en un procedimiento cambiario, que podríamos llamar ¨de ejecución sumaria¨, pues las casusas de oposición están muy limitadas, y la citada sentencia pone de manifiesto.
¿Por qué es abusivo ese pagaré?
Entre otras cláusulas la póliza tiene una de vencimiento anticipado en caso de impago de cualquiera de las cuotas, lo que permite que unilateralmente rellene el Banco el pagaré, fijando unilateralmente la deuda, y proceda a ejecutar ese pagaré en un procedimiento cambiario, en el que las causas de oposición están tan limitadas, que ni siquiera cabría alegar las posibles cláusulas abusivas del préstamo.
Entiende no obstante el Tribunal Supremo que no se está en presencia de un título cambiario autónomo y totalmente desvinculado de un contrato de préstamo subyacente sino que se emite para garantía de este y anudado a un pacto de liquidez.
Destaca también que el hecho de ser consumidores los prestatarios, el hecho de prescindir con tal práctica de la intervención de fedatario público, se estaba propiciando la ausencia de controles administrativos y judiciales que se exigen por las leyes para la represión de las cláusulas y prácticas abusivas.
Aclara el Tribunal supremo que no se plantea la licitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de aquellos emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor.
Considera abusiva la cláusula que acuerda la emisión de un pagaré en garantía del préstamo no intervenido por fedatario por diversos motivos, entre los que están:
- Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor.
- Es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo «En interés de la parte prestataria y con la conformidad de xxx….», como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la cláusula se encuentra predispuesta, siendo que el interés es un teórico abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios.
- Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo.
- Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor
- Se opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar los hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo.
- Permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público.
Una duda respecto a los pagares y letras, ¿Todos ellos, aun cuando no han sido firmados por el librado, tienen fuerza ejecutiva o sólo la adquieren cuando el librado lo firma?.
Por otra parte, ¿El cheque también tiene fuerza ejecutiva?.
La fuerza ejecutiva de un título valor (sea letra de cambio, cheque o pagaré) se deriva del propio título, no de la firma, y por supuesto que tanto el cheque como el pagaré tienen fuerza ejecutiva (ojo que una cosa es la fuerza ejecutiva judicial y otra distinta las posibilidades de cobro, pues mientras que en el cheque el librado siempre es un banco y si hay fondos en la cuenta ha de pagar, en el pagaré el librado no tiene por qué ser un banco, y aunque el li brador tenga fondos, puede negarse al pago el librado si así lo ordena el librador).
En la letra de cambio.- Librador es quien ordena el pago, y librado quien ha de hacer el pago (pueden coincidir librador y librado), y lo único importante según el artículo 1.8 de la ley cambiaria y del Cheque es la firma del librador (no la del librado.
En el cheque.- El librado siempre es un banco y no es tampoco necesaria su firma (salvo que -como sucede en el cheque bancario- librador y librado coincidan) destaca que el banco si el librador tiene fondos en la cuenta con cargo a la cual se emite el cheque, siempre está obligado al pago.
En el pagaré.- Alguien se compromete a pagar a la orden de otra persona, en este caso no hay ni librador ni librado, sino una simple orden de pago que se emite por quien se llama firmante en el artículo 94 de la Ley Cambiaria y de cheque.
Espero haber aclarado tus dudas, en otro caso, pregunta lo que quieras, aunque te ruego paciencia, pues en la práctica hace años que los Notarios intervenimos poquísimo en temas cambiarios y tengo que «refrescar mis temas».
Pues a mi, que soy notario, me han dado préstamo con pagaré. Aclarando algún concepto de los expuestos por el autor del post, decir que en el pagaré SI figuraba la cantidad del préstamo (vamos, no les firmo yo un pagaré en blanco ni jarto copas), lo que ya no me acuerdo es si el pagare era «no a la orden», pero si recuerdo que solo tenia comision de apertura (moderada) y que no tenia intereses. Claro está, la ganancia de la entidad era la comision de apertura y ganaba desde el minuto uno, sin esperar a que yo devolviera o no el prestamo; pero en fin, dando el prestamo una entidad de credito es logico que el prestamo no sea gratis total.
Yo, de todos modos, tengo una opinion mas moderada que el autor, ya que entiendo que no siempre pueda entenderse necesaria la intervencion notarial (a veces me parece abusivo que por un prestamo de 800 euros necesiten la intervencion notarial), pero si entiendo que la entidad corre mayores riesgos de impugnacion del prestamo y de las reclamaciones por la falta de intervencion notarial
Muchas gracias por compartir tu experiencia Santiago, aunque te recomiendo que compruebes si verdaderamente el pagaré era o no en blanco, pues lo habitual es hacer una referencia al principal y condiciones del préstamo, pero queda sin fijar el importe exacto de la deuda (lo cual es lógico si tienes en cuenta que la reclamación del banco se produce tras pagar algunas cuotas).
Coincido en que la intervención del Notario es innecesaria, pero no en que pueda sustituirse por el pagaré, dado que precisamente ante una cantidad inferior, la distinta naturaleza del proceso ejecutivo ordinario y el proceso ejecutivo cambiario, hace que la posición procesal del banco sea mucho más fuerte (dado lo limitado de las excepciones cambiarias) precisamente en el caso del pagaré.
Un saludo
Otra duda que me ha surgido respecto al endoso.
En caso de fallecimiento se transmitiría al heredero, ¿Pero cómo se practicaría el endoso al heredero?, ¿Mediante diligencia del notario en el instrumento cambiario?.
Entiendo que una cosa es el endoso y otra la sucesión, obviamente el fallecido no puede endosar, por lo que la letra que tiene en su poder habrá de incluirse en el as hereditario, y para el ejercicio de la acción cambiaria, habrá que acreditar tales extremos (aunque me entra la duda de si la partición ha de hacerse o no Notarialmente, creo que no, pero si te interesa me pongo al estudio).
Un saludo
Pues la duda es buena, pero como es más que nada por curiosidad si te va a robar mucho tiempo déjalo.
Saludos
Considero acertadisima esta decision del Tribunal Supremo toda vez que aunque parexca ser una cuestion de caracter privado, entre la entidad bancaria y el cliente, no menos cierto es que en ese tipo de contratacion entran aspectos de orden publico, que solo estarian garantizados con la intervencion del Notario, que es un funcionario dotado de fe publica y que de seguro al momento de elaboracion del contrato explicara con lujos de detalles al cliente, el compromiso de adquiere y los derechos suyos que entrarian en juego.
Por otro lado, relaciones de este tipo entiendo que no deben dejarse al mero espiritu de autonomia de la voluntad de las partes porque en la mayoria de los casos la persona que tiene una necesidad urgente e inminente, no se detiene a analizar los pequeños detalles del documento que firma, obviando el caracter letal de algunas clausulas, ojala en mi pais, la Republica Dominicana, esta decision sea incorporada aun sea como mero referente para disminuir los abusos de las entidades sanguijuelas en contra de los inocentes usuarios.
Ante todo Jacinto agradecerte que me sigas desde tan lejos, es evidente que Internet tiene la capacidad de acortar distancias.
Yo también veo correctísima la sentencia, pues lo único que se trata de obtener con este tipo de operaciones es las mismas garantías que con la intervención Notarial, pero prescindiendo de la información al consumidor, y sobre todo colocando a dicho consumidor en una posición procesal más desventajosa (debido a lo limitado de las excepciones posibles en un juicio cambiario frente al juicio ejecutivo ordinario).
Lo cierto es que: aunque la sentencia se refiere a un banco concreto, este tipo de prácticas están muy generalizadas entre los que de toda la vida se han llamado usureros, esperemos la misma valentía del Tribunal Supremo al abordar estos casos.
Un saludo.
Hola.
Necesito liquidez y, como no puedo aportar garantía/aval, he pensado hacerlo mediante un prestamo entre particulares entregando un pagaré como garantía. Yo entrego el pagaré y el prestamista, el dinero.
Mis dudas son:
– Legalmente, ¿es posible?
– ¿Hay que hacer un contrato? Si es así, ¿hay que hacerlo por Notaría o se puede hacer de forma privada?
– Para no tener problemas con hacienda, ¿hay que declararlo em algún sitio? Si es así, ¿dónde?
Gracias
Hola José.
Si leyendo este post no te has convencido de qué estás haciendo, igual debo de ser un poco agresivo (perdona si te ofendo, pero creo que necesitas pensar algunas cosas).
1.- Piensa que si un banco no te presta dinero es por algo.
2.- Hay muchos particulares honestos (la gran mayoría) pero en tema de préstamos, los particulares que prestan a particulares en una amplia mayoría de casos se llaman usureros.
3.- Usura implica simplemente pagar un interés excesivo, más ten cuidado, no vaya a ser que acabes dando garantías que no esperabas.
4.- Por si no lo sabes el préstamo de dinero por particulares es un indicio de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, así que ten mucho ojo.
No te digo que no lo hagas (si que nadie da duros a pesetas), pero si lo haces, ten la mínima prudencia de no firmar nada si no es con un previo asesoramiento de un abogado.
Saludos