En diversas ocasiones he coincidido con empleados de banca, a los que de una u otra forma pido que envíen trabajo a mi despacho, y una de las contestaciones que te dan habitualmente, es “mi entidad es que no precisa Notario, porque tenemos un sistema alternativo, hacemos préstamos con garantía de pagaré“.

Tras muchas preguntas y más de un café, me enteré que algunas entidades (y especialmente en préstamos de escasa cuantía) “inventaron” el préstamo con garantía de pagaré, y ofrecen al cliente que en vez de firmar la póliza de préstamo ante Notario, que firmen en un mero documento privado, al que se añade un pagaré (todo ello con el consabido “ahorrar costes del Notario”).

Siempre me ha escandalizado como Notario esta práctica, y no por el margen de beneficio que pierdo, sino por el disparadero en el que se coloca al ciudadano, que firma lo primero que le ponen por delante, y probablemente con unas condiciones algo más que duras.

Recientemente el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión y unificado la dispar doctrina menor, en la sentencia de 12 de Septiembre de 2014, confirmada por otra de 11 de Noviembre de 2015, la primera de las cuales pretendo comentar en esta entrada, y que es de las pocas sentencias que últimamente veo que aprecian la labor que hacen mis compañeros.

¿Por qué firmar un pagaré en vez de una póliza ante Notario?

Reconoce el Tribunal supremo que la única finalidad de esta operación es prescindir de la intervención de fedatario público sin perder la fuerza ejecutiva del documento que articula el contrato.

Tanto el pagaré, como una póliza Notarial, son títulos ejecutivos según el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero el que tengan un efecto igual, para nada quiere decir que sean dos documentos iguales, y la sentencia entra a profundizar las múltiples diferencias.

¿Cuesta dinero el Notario?

Pues aunque alguno se sorprenda tengo que confesar que no conozco a ningún Notario que sea capaz de vivir del aire, es más, a diferencia de otros funcionarios públicos, el Notario no cuesta un duro a las arcas públicas, esto es, organiza la Notaría con sus ingresos, y carece de subvención o ayuda alguna, por lo que no sólo el Notario no vive del aire, sino tampoco sus empleados lo hacen, ni el despacho lo tiene gratis, ni le regalan los costosos equipos informáticos que tiene que hacer.

Ya he abordado el tema cuando hablo en este blog sobre el asesoramiento gratuito del Notario (que es gratuito para el ciudadano y oneroso para el Notario) o sobre si es caro el Notario (si tenemos en cuenta el servicio que nos presta y la calidad de servicio que pretendemos obtener).

Pero lo que no podemos olvidar es que el pagaré tampoco es gratuito, y que tributa por un oneroso Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que además se caracteriza porque incrementa las arcas públicas a costa de dar a un documento fuerza ejecutiva (a diferencia del Notario que además de eso, asesora, informa y explica el documento, amén de que controla su legalidad), tributación que no se produce si el pagaré es emitido “no a la orden” (esto es no se puede endosar).

¿Cuál es el coste del Notario y cual es el coste del pagaré?

El arancel Notarial por la intervención de una póliza de préstamo es aproximadamente el tres por mil del importe del préstamo, con un mínimo de doce euros.

Sin embargo se omite indicar que la emisión de pagarés, salvo que sean no a la orden (esto es no transmisibles por endoso) tributa por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, según una escala que a partir de los 6010.13€ cuesta ya 16.83 €.

Se puede comprobar que sólo si el importe del pagaré es inferior a un millón de las antiguas pesetas supone un ahorro frente al Notario, pero es que un pagaré de entre quinientas mil pesetas (3005.07€) y un millón, el impuesto es de 8.41€ (esto es tres euros y medio).

Evidentemente puede emitirse el pagaré “no a la orden”, y desconozco si así sucede, aunque lo cierto es que sería una torpeza, pues el banco perdería posibilidades de ganar dinero con el descuento.

¿Cómo se hacen esos pagarés que “ahorran el Notario?

Lo que propone el banco es firmar una póliza normal y corriente, pero en esa póliza (que no interviene el Notario) e incluso de forma bastante simulada, introduce un pagaré.

Teóricamente la operación es muy neutra, e incluso quien la detecte tampoco dará importancia al tema, pero ese pagaré (que en parte, y especialmente en el importe a satisfacer está en blanco) tiene más peligro que Lobezno, Freddy Kruger y Eduardo Manostijeras sacándote un moco.

El pagaré, como hemos dicho, es un título ejecutivo, pero además es que se ejecuta en un procedimiento cambiario, que podríamos llamar ¨de ejecución sumaria¨, pues las casusas de oposición están muy limitadas, y la citada sentencia pone de manifiesto.

¿Por qué es abusivo ese pagaré?

Entre otras cláusulas la póliza tiene una de vencimiento anticipado en caso de impago de cualquiera de las cuotas, lo que permite que unilateralmente rellene el Banco el pagaré, fijando unilateralmente la deuda, y proceda a ejecutar ese pagaré en un procedimiento cambiario, en el que las causas de oposición están tan limitadas, que ni siquiera cabría alegar las posibles cláusulas abusivas del préstamo.

Entiende no obstante el Tribunal Supremo que no se está en presencia de un título cambiario autónomo y totalmente desvinculado de un contrato de préstamo subyacente sino que se emite para garantía de este y anudado a un pacto de liquidez.

Destaca también que el hecho de ser consumidores los prestatarios, el hecho de prescindir con tal práctica de la intervención de fedatario público, se estaba propiciando la ausencia de controles administrativos y judiciales que se exigen por las leyes para la represión de las cláusulas y prácticas abusivas.

Aclara el Tribunal supremo que no se plantea la licitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de aquellos emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor.

Considera abusiva la cláusula que acuerda la emisión de un pagaré en garantía del préstamo no intervenido por fedatario por diversos motivos, entre los que están:

  1. Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor.
  2. Es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo “En interés de la parte prestataria y con la conformidad de xxx….”, como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la cláusula se encuentra predispuesta, siendo que el interés es un teórico abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios.
  3. Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo.
  4. Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor
  5. Se opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar los hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo.
  6. Permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público.
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