En la entrada anterior ya os comenté la experiencia que tuve al protocolizar un testamento en peligro de muerte, ahora comparto con vosotros cómo hacerlo pues resulta algo complejo, y especialmente hay que estar atento a los plazos (pues de no respetarse el testamento pierde su validez).

Pocos conocen que tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria (que entró en vigor el 23 de Julio de 2015), la protocolización de los testamentos ológrafos, cerrados y en peligro de muerte ya no se hace en el Jugado sino en la Notaría.

Recordemos que el Código Civil (artículo 700) en peligro de muerte permite otorgar testamento ante cinco testigos idóneos sin necesidad de Notario (pudiendo hacerse verbalmente o por escrito).

¿Qué es el testamento en peligro de muerte?

La regla general en España es que el testamento se hace ante Notario, aunque nada impide hacer testamento ológrafo (esto es manuscrito).

No obstante y además de algunos testamentos permitidos en zonas forales; el Código Civil contempla la posibilidad de hacer testamento en casos excepcionales, como son el testamento militar, el marítimo y el otorgado en peligro de muerte.

En el caso que nos ocupa, por más que hayan avanzado los medios de comunicación y desplazamiento, por más que haya unos tres mil Notarios repartidos por toda la geografía española, y por más que las Notarías tengan un amplio horario de apertura al público, es evidente que cada uno se muere cuando y donde le toca, así como que no siempre es posible recabar la presencia de Notario (por ejemplo las Notarías permanecen cerradas los fines de semana, y obviamente se producen fallecimientos todos los días de la semana).

Es por ello que el Código Civil permite hacer testamento en peligro de muerte ante cinco testigos idóneos sin necesidad de Notario; siendo que la jurisprudencia es flexible y acepta este tipo de testamentos no cuando es absolutamente imposible la presencia de Notario, sino cuando hay una imposibilidad racional y razonable sobre la comparecencia del Notario (por todas citemos las más recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de Octubre de 2015 o la de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de Septiembre de 2015).

¿Qué requisitos tiene el testamento en peligro de muerte?

El Código Civil sólo pide una situación de peligro de muerte, y la presencia de cinco testigos, pero aunque aparentemente es sencillo no deja de plantear muchas dudas.

¿Que es el peligro de muerte?

No creo que haga falta ser jurista para entender que peligro de muerte es una situación en la que se encuentra una persona en la que hay un riesgo real y objetivo de peligro para la vida.

Este riesgo puede ser:

• Por causas externas al individuo.- La existencia de catástrofes naturales o de accidentes obviamente pueden provocar que alguien con una salud de hierro pueda fallecer, aunque en estos casos difícilmente sea posible encontrar los cinco testigos que pide el Código Civil
• Por causas propias del individuo.- Obviamente la medicina ha avanzado a pasos agigantados, y aunque fijar cuando va a morir una persona, es evidente que entran en los hospitales a diario personas que o van a ser sometidas a operaciones con un altísimo riesgo, o simplemente en situación terminal (en este caso si es posible encontrar testigos, pues los mismos facultativos del centro hospitalario pueden serlo, así como otros pacientes y acompañantes de los mismos).

¿Qué testigos valen para un testamento en peligro de muerte?

Es importante destacar que el testamento en peligro de muerte requiere testigos, pero que la incapacidad para ser testigo en testamento Notarial (por otra parte es excepcional la presencia de testigos ante Notario) también lo es para ser testigo en un testamento en peligro de muerte, por tanto no pueden servir como testigos:

1. Menores de edad.
2. Quienes no entiendan el idioma del testador.
3. Quienes no tengan discernimiento necesario para ser testigos.
4. Quienes en el testamento resulten ser herederos o legatarios, así como sus cónyuges parientes en cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (salvo legatarios de bienes de poco valor).

¿Que formas o ritos hay que cumplir en el testamento en peligro de muerte?

Lo excepcional de la situación del testamento en peligro de muerte hace que el Código Civil aparentemente relaje las formas de un testamento en peligro de muerte.

Pero insisto que es sólo apariencia, lo que el Código Civil relaja son los ritos, no las formas, así es necesario:

• Que el testador sea capaz para testar.
• Que quiera otorgar testamento y así lo manifieste.
• Que manifieste su voluntad.

En este sentido merece la pena destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2009 en la que en peligro de muerte una persona manifiesta ante cinco testigos que quiere que su testamento sea la voluntad manifestada días antes a una empleada de Notaría, pues es requisito «ad solemnitatem» que los testigos conozcan cuál es la voluntad del testador y su contenido, siendo que en el caso abordado en esa sentencia los testigos no supieron cual era su voluntad, pues ni una sola mención se hizo por el testador al contenido de dicho borrador(en definitiva su testamento pretendía ser la remisión a otro acto).

Pero no menos cierto es que nada dice el testamento sobre la forma de comunicación que use el testador, ni los medios que los testigos usen para recoger su última voluntad, en este sentido:

• Puede el testador comunicarse con los testigos por cualquier medio, siempre que los testigos no tengan duda de la voluntad de testar, capacidad del testador y contenido del testamento.
• Los testigos pueden usar los medios que crean oportunos, y así el tomar notas escritas, o simplemente grabar la voluntad del testador es algo perfectamente factible (de hecho la posibilidad de dejar constancia en notas, memorias, o soporte magnético o digital duradero, es una posibilidad que expresamente contempla el artículo 65 de la Ley Orgánica del Notariado -y que plantea problemas técnicos para los Notarios, en los que -para no variar- la actitud de la Agencia Notarial de Certificación es algo más que irresponsable-).

¿Cuanto tiempo vale el testamento en peligro de muerte?

El testamento en peligro de muerte tiene dos límites temporales importantes:

1. Es necesario que el testador fallezca en los dos meses siguientes al testamento (lo cual no deja de plantear problemas cuando tras hacer testamento el testador entra en situación de coma y se mantiene artificialmente su vida).
2. Es necesario acudir al Notario para elevarlo a escritura pública en los tres meses siguientes a dicho fallecimiento (aunque una cosa es acudir al Notario y otra la protocolización, que debido a los trámites que veremos puede durar más).

El incumplimiento de cualquiera de los dos plazos priva de validez al testamento.

¿Qué hacer cuando fallece el que otorgó testamento en peligro de muerte?

Como acabamos de ver, es fundamental acudir al Notario y protocolizar el testamento en peligro de muerte en los tres meses siguientes al fallecimiento, si bien entiendo que el requisito del artículo 703 del Código Civil, es para formalizar el requerimiento ante Notario, no para que este tenga ultimado el expediente (pues obviamente si el requerimiento se realiza el último día es imposible materialmente tramitar el expediente, y la duración del mismo es impredecible, aunque difícilmente su duración sea inferior a un mes).

¿Que pasa si no protocolizo en plazo el testamento en peligro de muerte?

Entiendo que procede la apertura de la sucesión intestada.

La duda se plantea si el testador hubiera otorgado un testamento anterior, pues podría sostenerse que este recobra su fuerza.

Entiendo que la respuesta es negativa, pues cualquier testamento revoca los anteriores salvo que expresamente disponga lo contrario según el artículo 739 del Código Civil, y este artículo sólo pide un testamento perfecto, mientras que el artículo 703 sólo dice que el testamento en peligro de muerte quedará ineficaz si se sale del peligro de muerte o no se protocoliza en plazo, por lo que:

1. El testamento en peligro de muerte ante cinco testigos es siempre un testamento perfecto a los efectos del artículo 739 (que no pide un testamento eficaz sino perfecto)
2. Es claro que al hacer testamento en peligro de muerte, el testador quiso revocar el anterior, y la voluntad del testador es la ley de la sucesión (o al menos si la pérdida de eficacia no se debe a su voluntad sino a la de quienes han de protocolizar el testamento -cosa que se produce cuando la ineficacia es por no protocolizar en plazo-).

De ello concluyo que el transcurso del plazo de tres meses  a contar desde el fallecimiento del testador, no es motivo para que el Notario niegue la protocolización del testamento en peligro de muerte, aunque obviamente ha de hacer advertencia sobre estos extremos.

¿Ante que Notario protocolizo el testamento en peligro de muerte?

Fiel a la tendencia actualmente existente, es competente cualquier Notario del distrito donde el causante hubiera tenido su domicilio, su residencia habitual o la mayor parte de du patrimonio, o el del lugar del fallecimiento, siendo el solicitante el que tiene derecho a elegir Notario.

Por tanto desde la Notaría en Alcalá de Guadaíra podemos tramitar expedientes de dominio para inmatricular fincas que estén en los distritos notariales de: Sevilla, Dos Hermanas, Utrera, Morón de la Frontera, Marchena, Carmona, Cazalla de la Sierra, Aracena, Valverde del Camino, Bollullos del Condado, y Sanlucar de Barrameda.

Lo que si que hay que tener en cuenta es que la competencia territorial del Notario no le permite el desplazamiento, por lo que son los ciudadanos los que tienen que acudir a la Notaría; sin embargo un Notario de Alcalá de Guadaíra sólo puede firmar en esta localidad (o pueblos del distrito de Sevilla que no tengan Notaría demarcada).

¿Quien tiene que comparecer ante el Notario para protocolizar un testamento en peligro de muerte?

No puede ser más imprecisa la ley al hablar de que cualquier interesado puede pedir la protocolización de un testamento oral.

Obviamente todos los interesados en la sucesión pueden hacerlo, y por tanto: herederos, legatarios, legatarios de parte alícuota, y legitimarios.

Entiendo que albaceas y contadores partidores testamentarios, como personas encargadas de velar por la voluntad del testador o de ejecutar la partición están también legitimados.

¿Puede pedir la protocolización del testamento en peligro de muerte cualquiera de los testigos?

Entiendo que si, es más entiendo que de no comparecer ante Notario en plazo, sea para reiterar su testimonio, sea para pedir la protocolización le hace responsable civilmente de los daños y perjuicios que se deriven de la falta de protocolización (artículo 1902 del Código Civil).

En definitiva, quien se presta a ser testigo, asume una responsabilidad, y debe ejercer su función con la debida diligencia.

¿Y si varios interesados acuden a distintos notarios solicitando la protocolización de un testamento en peligro de muerte?

Se trata de un tema ya abordado en este blog y respecto del cual sigo manteniendo mi postura de que en materia de jurisdicción voluntaria se aplica el principio de unidad de competencia del artículo art 61 LEC en relación al art 8 LJV.

No sólo mantengo esta postura por los argumentos indicados, sino por el disparate que supone el que distintas personas hagan el mismo requerimiento ante distintos Notarios; máxime en un tema como este, en el que hablamos de declaraciones testificales sobre temas muy técnicos desde el punto de vista jurídico, lo que podría provocar que el mismo testamento se protocolice dos veces y con distinto contenido.

¿Qué documentos hay que aportar para protocolizar un testamento en peligro de muerte?

1. El certificado de defunción y certificado del Registro General del Actos de Última voluntad, amén e expresar los datos identificativos del causante, siendo necesario si el requirente es extraño a la familia del fallecido que exprese la razón por la que cree tener interés legítimo en protocolizar el testamento.
2. Si al otorgarse el testamento se hubieran tomado notas, memorias o en algún soporte se hubiera grabado la voz, o el audio y el video del testador, deberán ser acompañados.
3. Nombre de los testigos que deban de ser citados (obviamente su dirección, al objeto de ser citados, aunque resulta curioso que nada dice el Reglamento Notarial, y que aunque contempla dos citaciones, tampoco indica que sucede si uno de los testigos no comparece a ninguna de ellas).
4. Identidad del cónyuge, descendientes y ascendientes del testador, y a falta de unos y otros los colaterales del testador hasta el cuarto grado (parece nuevamente necesario indicar el domicilio, aunque de ser desconocidos el artículo 62 se ocupa de la publicidad del expediente) entiendo que, dado que ser reproducen en el Reglamento Notarial las normas de la sucesión intestada, habiendo descendientes no hay que indicar los ascendiente, y que en colaterales, se siguen las mismas reglas.

¿Cuantos documentos autoriza el Notario que va a protocolizar un testamento en peligro de muerte?

Nos encontramos ante uno de tantos casos en los que le ley de jurisdicción voluntaria introduce la novedad de hacer que el Notario tramite un expediente (cosa hasta ahora desconocida, salvo para las declaraciones de heredero intestados y la ejecuciones extrajudiciales de hipoteca).

Igual que he sostenido en otras entradas entiendo que son dos las actas que ha de autorizar el Notario:

1. Una inicial en la que se realiza el requerimiento al Notario, y en la que este deja constancia mediante diligencias sucesivas de los trámites que vaya practicando.
2. Un acta de protocolización final.

Así parece desprenderse del artículo 65.3 de la Ley Notarial cuando dice «El Notario reflejará todas las actuaciones en el acta y autorizará la protocolización del testamento, con la calidad de sin perjuicio de tercero…», pero sobre todo del apartado 6 de dicho articulo cuando dice «Si el Notario no considera justificada la autenticidad del testamento lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento»

¿Qué comprobaciones ha de hacer el Notario?

Vienen recogidas en el artículo 65.3 de la ley Notarial y son:

Que había motivos para hacer testamento en peligro de muerte

La frase exacta es «Qué concurrió causa legal para el otorgamiento del testamento en forma oral», por lo que el Notario ha de apreciar si hubo o no peligro de muerte, es una interpretación personal del Notario, pero obliga a realizar una actividad probatoria por parte de quien requiere la actuación notarial, y obliga no a indicar que había peligro de muerte, sino qué peligro de muerte en concreto y por qué no fue posible recabar la presencia de Notario.

Que el testador quiso hacer testamento en peligro de muerte

La frase exacta es «Que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última disposición» es un requisito común a todo testamento; parece que no tiene trascendencia, pero es la clave del testamento en peligro de muerte, y cualquier jurista sabe distinguir un testamento de una memoria testamentaria, en definitiva, es esencial que se quisiera hacer testamento y no decir unas últimas palabras (en todo caso los problemas que acarreará la redacción legal, van a ser muchos).

La actuación de los testigos en el momento de hacer testamento en peligro de muerte

La frase exacta es:

1. Que los testigos oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese.
2. Que los testigos fueron en el número que exige la ley, según las circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos.

Destaca que es necesaria la presencia simultánea de los testigos, o lo que es lo mismo, unidad de acto;  por ello no es válido como testamento en peligro de muerte el supuesto de que por ejemplo una persona en un hospital en el mismo día, pero en distintos momentos hace ante cinco testigos.

Lo de oir de la boca del testador todas las disposiciones, es obvio que se conecta con la sentencia indicada, y que lo que la ley pide es que el testigo por cualquier cauce tenga conocimiento real del testamento, y no meras referencias; eso si, parece irrelevante cómo puede el testigo llegar a dicho conocimiento real de todas las disposiciones, aunque en principio descarto la posibilidad de que valga como testamento en peligro de muerte las meras respuestas (sean o no verbales) que una persona en peligro de muerte, haga a las preguntas de un tercero.

De la idoneidad de los testigos ya hemos hablado.

¿Qué pasa si hay contradicción entre los testigos del testamento en peligro de muerte?

Cuando resulte alguna divergencia en las declaraciones de los testigos, se hará constar así en el acta y tan sólo se protocolizarán como testamentarias aquellas manifestaciones en las que todos estuvieren conformes. Si no lo estuvieren en ninguna de las manifestaciones, se archivará el expediente sin protocolización.

La previsión legal es obvia, y planteará muchos problemas, pues el testamento es un documento con un contenido jurídico, siendo que ni el testador ni los testigos serán juristas, por lo que traducir a lenguaje jurídico la voluntad del testador planteará numerosos problemas (tan solo imaginad que no es lo mismo un heredero que un legatario, o que sucederá en los casos de desheredación).

Entiendo que una cosa es la divergencia entere las declaraciones de los testigos y otra es la aclaración jurídica que el Notario puede y debe hacer de sus declaraciones.

¿Han de comparecer todos los testigos en presencia del Notario?

El artículo 65 de la Ley Notarial dispone «El Notario, tras aceptar la solicitud, citará a los testigos que hubiere indicado el solicitante, para que comparezcan ante él en el día y hora que se señale. Si el citado como testigo, no compareciese y no alegase causa que justifique su ausencia, el Notario volverá a practicar la citación indicando el día y hora de la nueva comparecencia«.

El problema es que pueden suceder que alguno de los testigos no pueda (nada impide que sea testigo otra persona en peligro de muerte y que esta haya fallecido) o no quiera ir (sea porque no le da la gana, o porque dada la amplia competencia territorial del Notario, le resulte muy incómodo o simplemente costoso el desplazamiento).

Lo cierto es que la ley lo que pide es la presencia de los cinco testigos en el acto de otorgar testamento, y la citación de los mismos por el Notario, pero no dice que el Notario se niegue a la protocolización en caso de incomparecencia, sino sólo a que no protocolice aquello en lo que hay discrepancia.

Entiendo que es el Notario, a la vista de las circunstancias el que tiene que decidir si protocoliza el testamento o no considera justificada la necesidad; en todo caso, entiendo que de todo ello deberá dejar constancia fundada, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 65 deja abierta la puerta a los interesados para acudir a juicio.

Huelga decir que la ley no fija plazo para la citación, y que no es necesaria dicha citación, si los testigos comparecen voluntariamente en la Notaría.

¿Cómo se enteran los parientes y herederos del testamento en peligro de muerte?

El artículo 65.2 se remite a los artículos 57.3 (relativo a la protocolización notarial de testamentos cerrados) y 62 (relativo a los testamentos ológrafos), aunque nuevamente no será necesaria citación alguna si voluntariamente comparecen esas personas ante el Notario.

Por tanto hay que citar:

1. A quienes puedan tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente.
2. Si fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si alguna de las personas que hay que citar estuviera incapacitada y careciera de representante legal hay que oficial al Ministerio Fiscal, pero no si dicho representante legal existiera, pues en ese caso hay que citar al representante legal.

La ley habla de citación, y plantea el eterno problema de si la citación hay que hacerla mediante Notario competente o puede hacerse por correo certificado con acuse de recibo (opto por la segunda posibilidad, pues: aunque la ley habla de requerimiento, en realidad es una citación que de oficio hace el Notario, y de otro lado la citación es para que acudan a la Notaría en la que que tramita el expediente).

¿Qué derechos tienen esos herederos y parientes citados antes de protocolizar un testamento en peligro de muerte?

La ley es algo oscura en ese sentido, parece que se trata de permitir que tengan conocimiento de una última voluntad que en otro caso desconocerían, y que hagan alegaciones sobre la validez o no del testamento.

El problema es obvio, cuando los llamados a la herencia no coinciden con los parientes; pues más de un conflicto surgirá sobre la materia. Entiendo que el Notario lo que debe es recoger en diligencia las manifestaciones que quieran realizar y que le permitan al Notario emitir un juicio sobre la validez del testamento, pero que quien ha de decidir si el testamento fue o no válidamente realizado (y no sobre si es justo o no) es el Notario.

Dado que siempre está el derecho a acudir ante los tribunales, es más que conveniente que en el acta de protocolización del testamento en peligro de muerte, de haber declaraciones discrepantes, fundamente el Notario sus decisiones.

Conclusión sobre la protocolización Notarial del testamento en peligro de muerte

En gran medida se conceden al Notario funciones jurisdiccionales, pues no se trata de un documento en el que el Notario da fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, sino que emite juicios y aprecia hechos.

Desconozco las estadísticas anteriores a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, más espero que no se generalice esta forma de hacer testamento, pues la conflictividad sucesoria se incrementará por dos motivos:

1. El Notario ha de hacer juicios jurídicos, sobre la base se manifestaciones jurídicas hechas por personas (tanto testador como testigos) que no tienen por que ser profesionales del derecho.
2. La capacidad de una persona en peligro de muerte siempre es discutible, y si no hay acuerdo entre los interesados a la sucesión, siempre habrá conflicto.

Por ello recuerdo que aunque el Código Civil no considera el testamento en peligro de muerte un testamento especial, es más que recomendable que no se generalice su uso, aunque por supuesto cuando así suceda los Notarios estaremos para intentar resolver los problemas que se planteen.