El domicilio virtual es el buscando a Wally del derecho.

¿Dónde arranca el debate?

La resolución de la DGRN 28 de Octubre de 2014 deja abierta la puerta a la posibilidad de convocar Junta General de una sociedad por correo electrónico (nada dice de otras formas de comunicación que ofrece la sociedad digital -como sms, whatsaap….e incluso Redes Sociales) siempre que  resulte dicha convocatoria”complementada con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)”, lo que ha provocado un encendido debate en twitter en el que entre otros han participado @jmira, @J_Rodriguez_Tenblog de plataforma millennium, @tecnoiuris_es, y @josecarmelollb (todos los trabajos que se publiquen sobre este debate serán incluidos al final de este post).

Mi opinión sobre esta resolución la he reflejado aquí, pero en el fondo se sintetiza en que: la DGRN obvia que el artículo 173 de la LSC exige que la convocatoria pueda hacerse por cualquier medio de comunicación individual, por escrito y remitida al domicilio “designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”, aunque no aborda que es el domicilio virtual, cosa que ahora me propongo hacer en este post.

¿Qué es el domicilio?

La palabra domicilio viene del latín “domus”, que significa casa, por lo que ya etimológicamente significa el lugar que constituye la morada de una persona.

Obviamente los Romanos sabían de muchas cosas (especialmente de vestirse de “armaos” para salir en la Macarena), pero creo que no os sorprenderéis si os informo que no conocieron eso del Internet; es más no llegaron ni a conocer propiamente el fenómeno de la persona jurídica, ¿Cómo podrían los pobres romanos hablar de personas virtuales y de domicilios virtuales?.

Curiosamente los romanos si inventaron el ius Gentium y lo diferenciaron del ius civilis, siendo los pioneros en el concepto de derecho internacional privado (y en el tema de la contratación on line el derecho internacional está llamado a desempeñar un papel primordial, dado que facilita la comunicación entre personas físicamente distantes).

Ya en 1889 (entonces todavía Cuba era España) surge el Código Civil, y sus actuales artículos 40 y 41 dan un concepto de domicilio claramente unidos a la idea de residencia (lo mismo que hacen los actuales artículos 50 y 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero digamos que el mundo ha cambiado “una miajita” desde entonces (salvo que los romanos siguen saliendo vestidos de “armaos” en la Macarena), y nuestro “querido legislador” parece no enterarse del tema; aunque como dice Don Borja Adsuara “el legislador no es una persona con mente, cabezas y mano” (como mi suegra -añadiría yo-).

Lo cierto es que los retos de la sociedad digital tienen que resolverse con normas decimonónicas y conceptos clásicos.

Vaya por delante que no creo que los problemas de la sociedad digital tengan que resolverse creando un nuevo mundo jurídico, sino adaptando el existente, aunque una mayor uniformidad internacional en la materia aportaría mucha seguridad jurídica (que no es otra cosa que tranquilidad para el ciudadano).

¿Qué caracteriza al domicilio?

Para mi, lo má característico del domicilio es que es el lugar donde alguien desarrolla su intimidad, y por ello el artículo 18.2 de la Constitución lo declara inviolable, reconociendo el TC en sentencia 137/1985 que es inviolable tanto el domicilio de las personas físicas, como el de las personas jurícicas.

Pero junto a este concepto de domicilio muy unido a la idea del “descanso del guerrero”, existe un concepto adicional de domicilio como lugar donde el ciudadano ejerce sus derechos, cumple sus obligaciones, y donde interactúa con otros ciudadanos.

Surge con ello conceptos como el de domicilio laboral, domicilio profesional, el domicilio a efectos de notificaciones y un largo etcétera de conceptos similares.

¿Y qué es el domicilio virtual?

Aceptando como acepto que existe la figura de la identidad virtual, sobre la que he escrito aquí, aquí y aquí, aceptando la existencia de monedas virtuales (me niego por la tasa google a hipervincularos una  noticia sobre el pasaporte digital en base al protocolo bitcoin, o sobre matrimonios celebrados con el protocolo bitcoin), y teniendo en cuenta que el ciberespacio no es algo propio de la Guerra de las Galaxias, sino que el fenómeno del Internet y de la economía global ha supuesto una auténtica ruptura de la forma en la que se relacionan los seres humanos, no puedo menos que aceptar que existe el domicilio virtual.

El domicilio virtual es el lugar o lugares que una persona (física o jurídica) usa o designa para contactar con otras a través de Internet o usando cualquier otro medio que ofrece la tecnología actual o futura.

La gran duda que se me plantea es si el domicilio virtual es el host al que llegan los archivos, o en el que alojamos nuestros datos y archivos; o si el domicilio virtual es el dispositivo o dispositivos que se conectan a dicho host; si simplemente (y como sucede en el mundo del derecho privado) la realidad y la autonomía de la voluntad han de tener la última palabra; o si hay que conjugar todos estos conceptos.

Sin embargo para hablar de internet hay que entender un poco ¿Qué es internet?, y una explicación puede ser la de una gran ciudad virtual: con sus casas, calles, rotondas etc…..y sus ciudadanos.

El Host como domicilio virtual

Igual que cuando llegas a un domicilio, el dueño te pone una copita y actúa como anfitrión, el host es también un anfitrión. El host puede ser un domicilio virtual, pero sólo del anfitrión, no del invitado que se sirve de él (en este caso hablo de los nodos de conexión que se usan para acceder a internet).

El host también el lugar en el que alojamos nuestros archivos y datos (desde una web o blog, hasta servicios de cloud computting), pero el alojamiento se produce en virtud de un contrato de arrendamiento (por supuesto que una casa arrendada puede ser un domicilio), y sobre todo no tratan aquí de alojarse personas, sino meros archivos o datos.

Finalmente hay casos en los que un terminal aparentemente de un ciudadano de a pié se convierte en un host: el caso más habitual es el de los programas P2P (como torrent o los clásicos emule o napster que sirven para compartir archivos) otro caso menos frecuentes es el de los ordenadores que sirven para minar bitcoins, y ya el remate es cuando vía troyano nuestros ordenadores (sin nuestro conocimiento) son utilizados por los “malos” para ataques Ddos.

Humildemente confieso mi incompetencia para determinar claramente si en los anteriores casos hay o no domicilio (o para hacerlo sería necesario convertir este post en un libro -y por su extensión ya es más un trabajo doctrinal que un post al uso).

Los dispositivos electrónicos como domicilio virtual

Toca hablar ahora de la dirección Mac que es el número único que tiene todo dispositivo electrónico que se conecta a una red, en realidad es el número de la tarjeta que todo dispositivo tiene que tener si se quiere conectar a una red.

Me gusta este concepto de la dirección Mac como domicilio virtual, dado que la dirección Mac es de cada dispositivo, y por tanto empezamos a acerarnos al ser humano.

Lo cierto es que muchas personas interactúan en internet con distintos dispositivos (yo por ejemplo accedo indistintamente desde ordenador o él iPhone), y que dichos dispositivos suelen ser móviles, siendo más que habitual que el dispositivo lo use una persona en distintos lugares físicos.

Un ordenador, una Tablet, un Smartphone, o cualquier otro dispositivo siempre tiene un dueño y por tanto un responsable de su uso, por lo que me gusta este concepto.

Obviamente manejar estos conceptos requiere de una formación tecnológica, que creo más que necesaria, de una formación e investigación jurídica profunda y plantea muchos retos y problemas para el jurista en general y el Notario en particular, pues ya he dicho en este blog que el Notario del futuro será un hacker (que no cracker).

La voluntad y la realidad como domicilio virtual

Muchas veces en este blog he defendido que sólo el ser humano merece protección, y que es el verdadero eje de ese universo que llamamos derecho; por eso creo firmemente que cualquier criterio jurídico que no tenga presente este principio fundamental es erróneo.

No puedo aceptar que un ordenador, una Tablet o un servidor sean domicilio, igual que tampoco los es una casa o un apartamento.

El domicilio ante todo es el lugar donde el ser humano desarrolla su intimidad, y por tanto es la voluntad del hombre de residir en un lugar lo que hace que dicho lugar de ser una casa pase a ser un domicilio.

Por ello entiendo que el domicilio virtual es exactamente el mismo que el domicilio real: el lugar donde una persona fija su morada, y el lugar donde decide interactuar con otros.

Los dispositivos son sólo eso: “cacharros del demonio” (como diría mi padre).

Los dispositivos no actúan, actúan las personas sirviéndose de forma más o menos conscientes de ellos, y por tanto el lugar en el que dicha persona opere es el lugar de su domicilio virtual.

Igual que acepto la persona virtual, pero no como algo distinto de la persona física o jurídica, acepto el domicilio virtual, pero no como algo distinto del domicilio real, sino simplemente como algo merecedor de estudio y protección; eso si, en su justa medida, y es el punto de equilibrio el reto jurídico a conseguir, tanto a la hora de fijar claramente la inviolabilidad del domicilio virtual, como a la hora de marcar límites a la ley de protección de datos.

El criterio fundamental a mi entender es que una cosa es ver la puerta de entrada de una casa, averiguar su dueño (cosa jurídicamente posible) y otra muy distinta es entrar en ella.

No veo problemas en investigar nodos de conexión a Internet, direcciones IP, incluso puertos de entrada y direcciones MAC, y no creo que sea necesaria autorización judicial para ello (igual que no lo es para preguntar a un vecino quién vive junto a él). Completamente distinto es la entrada en el interior de la casa (en este caso el dispositivo) para lo que sólo la autoridad judicial tiene autorización, aunque la idea de la gestio negotiorum de los artículos 1888 y siguientes del Código Civil aportada por Don Jorge Bermúdez me parece muy digna de estudio.

Parece absurdo lo que comento, pero estoy hablando de la diferencia entre preservar la intimidad del internauta, y dar carta de naturaleza al anonimato y la impunidad que actualmente hay en internet desde el punto de vista legal (destaco lo del punto de vista legal, porque los “malos” hacen de su capa un sayo, y de hecho se aprovechan de lo que comento).

Lo que si considero que cualquiera de los tres conceptos aportados pueden servir para fijar el domicilio virtual, y que lo importante no es tanto dar un concepto como una solución a los problemas, y los problemas en internet jurídicamente en Internet son tres:

  1. ¿Qué contenido estamos analizando?
  2. ¿Quién es responsable de ese contenido?
  3. ¿Qué juez y que ley es aplicable al conflicto que se plantee?

 

¿Empezamos a hablar de problemas jurídicos del domicilio virtual?

Si hablamos del domicilio virtual como el host

Lo primero que tiene un domicilio virtual, al igual que el domicilio real es la puerta de entrada, que en el mundo digital es conocida como dirección IP, siendo que tanto el tanto el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Octubre de 2.014, como el Tribunal de Justicia Comunitario en sentencia de 29 de Enero de 2008, consideran la IP un dato personal (tengo en elaboración un post sobre estas sentencias).

La idea de notificación electrónica no es nueva, por lo que tendremos que hacer un mínimo estudio del tema, si bien vaya por delante que se trata siempre de normas de derecho administrativo, por tanto bastante poco aplicables en el mundo del derecho privado; pero sobre todo no hablamos de domicilio como residencia virtual, sino como un sitio en el que la administración puede comunicar actos al ciudadano.

  • En el ámbito del derecho fiscal y de la hacienda pública nos encontramos con: Orden EHA/3552/2011, de 19 de diciembre, por la que se regulan los términos en los que los obligados tributarios pueden ejercitar la posibilidad de señalar días en los que la Agencia Estatal de Administración Tributaria no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada y por la que se modifica la Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo y se determinan el lugar, la forma y los plazos para su presentación.  Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.
  • En el ámbito de la seguridad social nos encontramos con: La Orden ESS/485/2013 de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social establece los supuestos y condiciones en que los sujetos responsables quedan automáticamente obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que les dirija la Administración de la Seguridad Social
  • En el ámbito del tráfico y la seguridad vial: Por ahora la notificación electrónica es voluntaria (cosa distinta es el proceso automático de multas puestas usando radares fijos -que aún no entiendo como no se han planteado ningún jurista, pues en el proceso sancionador el único ser humano que interviene es el cartero que te entrega la carta ¿os imagináis a un ordenador dictando sentencias?). Pero es el primer ámbito donde a las empresas se les impone un domicilio virtual obligatorio en los artículos 59 bis y 77 del RDLeg 339/1990 de 2 de Marzo (tras ser reformado por la Ley 18/2009 de 23 de Noviembre)
  • En el ámbito de la administración pública en general nos encontramos con: Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. En la que basta leer sus artículos 1 y 2 para ver que sólo se aplica a las relaciones entre ciudadanos y Administraciones Públicas, e incluso no es aplicable a las actividades que dichas Administraciones Públicas realicen en régimen de derecho privado.

 

Otra variante de la notificación electrónica es el fenómeno de los llamados terceros de confianza que se amparan en el artículo 25 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; esta norma hoy en día carece de especial valor dado el reglamento EIDAS 910/2014 cuyo artículo 43 dispone:

Efecto jurídico de un servicio de entrega electrónica certificada
1. A los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada.
2. Los datos enviados y recibidos mediante un servicio cualificado de entrega electrónica certificada disfrutarán de la presunción de la integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

Si hablamos del domicilio virtual como la dirección MAC

El problema es que sólo accediendo al contenido interno de un dispositivo podemos hallarla, por lo que entiendo que sólo con una orden judicial sería viable localizarla, sin embargo y en el ámbito del derecho penal, no deja de haber jurisprudencia en la que se tiene en cuenta: bien el consentimiento del interesado (23 Marzo 2.003 y 26 de Enero de 2010) bien por parte de responsables de menores (director de un colegio ante una situación de acoso escolar Audiencia Nacional 26 Septiembre de 2013) bien incluso ante la posibilidad de un delito (Tribunal Constitucional 7 de Noviembre de 2011 ante un informático que reparando un ordenador descubre que está lleno de pornografía infantil).

Si ligamos el domicilio virtual a la voluntad

El problema es que la configuración de privacidad que tienen muchos programas (especialmente en RRSS) permiten al usuario configurar libremente la privacidad.

La única solución al problema es una concienciación del usuario que le haga sospechar inmediatamente de todo lo que no se haga a través del protocolo https, y una generalización en el uso de la firma electrónica.

¿Cuesta eso dinero?, pues claro, igual que cuesta dinero la cerradura y la puerta de una casa. Sin embargo: si consideramos imbécil a quien dejan permanentemente abierta la puerta de su casa ¿Cómo llamaríais al que decide entablar on line una relación sentimental con una mujer u hombre cuya fotografía es la de una Venus de Milo  o un Efebo?

¿Existe algún ejemplo de domicilio virtual en derecho privado?

Desde que el artículo 11.bis la ley de sociedades de capital regula la figura de la web corporativa de las sociedades, la respuesta forzosamente ha de ser positiva.

¿Qué normativa regula el domicilio virtual?

Lo cierto es que absolutamente ninguna norma regula el domicilio virtual (excepción hecha de las citadas normas sobre notificaciones electrónicas con la Administración Pública y la web corporativa de las sociedades), pero es que el domicilio virtual tiene importantísimas repercusiones mucho más allá de las meras notificaciones y requerimientos, pues es la base para abordar problemas como la contratación electrónica o la responsabilidad extracontractual electrónica, e incluso los delitos electrónicos.

El panorama es desolador, pues de la materia no se ocupan (tal y como pone de manifiesto Doña Pilar Diago Diago en el número 8438 del Diario la Ley):

  1. Ni el Reglamento de Brusela I Bis (1215/2012) que entra en vigor este año, y que regula la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Cuyo artículo 63 considera por domicilio el lugar en el que se desarrolla la principal actividad, la sede o la administración central de una persona física o jurídica, y cuyo artículo 62 para fijar el domicilio atiende a la ley propia de cada país.
  2. Ni el Reglamento de Roma I (593/2008) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales cuyo artículo 19 habla de residencia habitual desde el punto de vista de la ubicación física y no digital.
  3. Ni el Reglamento de Roma II (864/2007) sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, y cuyo artículo 23 incide nuevamente en el domicilio como el lugar de residencia y desconoce del fenómeno de la ubicación virtual.

 

Podemos ver que los retos legales sobre la contratación electrónica son ingentes, y que desde luego es algo que no sólo trasciende del derecho Español, e incluso Europeo, causando numerosos quebraderos de cabeza a los juristas y careciendo de una normativa internacional sensata.

¿Creéis que he acabado de hablar del domicilio virtual y de la globalización?

Pues no señores, tal y como decía Super Ratón “no se vayan amigos aún hay más”.

La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), aborda muy seriamente la cuestión, sin embargo parece ser que los Europeos seguimos pensando en los Romanos vestidos de “armaos de la Macarena” (y eso que aunque crea que Sevilla era el centro del mundo -después de Cádiz, por supuesto- jamás pensé que esta broma fuera una verdad universal), pues en este enlace comprobarán que no ha sido suscrita por ningún miembro de la UE (salvo Irlanda).

Nos topamos en ella esta perla pensada por quien sabe más que yo de estos temas y que aún sigo sin entender por qué los europeos no nos hemos planteado si quiera:

Artículo 6. Ubicación de las partes

  1. Para los fines de la presente Convención, se presumirá que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene establecimiento alguno en ese lugar.
  2. Si una parte no ha indicado un establecimiento y tiene más de un establecimiento, su establecimiento a efectos de la presente Convención será el que tenga la relación más estrecha con el contrato pertinente, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al concluirse éste.
  3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.
  4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan obtener acceso a dicho sistema de información.
  5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país.

Otros post sobre el domicilio virtual publicados en este #retoblog

El domicilio virtual y la residencia digital: una perspectiva notarial…José Carmelo LLopis Belloch (Notario de Ayora)

Mi número móvil comol domiclio virtual…Roberto Luis Ferrer Serrano (Abogado Aragón)

¿Existe el domiclio virtual?….José Mira Berenguer (licenciado en derecho, estudios de postgrado de Comunity Managger)

¿Existe un domiclio virtural?…Javier Rodríguez Ten (abogado experto en Derecho Deportivo)

http://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/

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