Sorprende la falta de previsión que habitualmente tenemos respecto de nuestro propio futuro, y como generalmente desconocemos la posibilidad de hacer poder preventivo.

Todo lo más, en algún momento (normalmente ante algún acontecimiento familiar) nos planteamos la realidad inevitable que supone el hecho de que, antes o después, la vida no dura eternamente, y por ello nos planteamos hacer testamento.

También es frecuente ante un drama familiar, que nos planteemos como será ese tránsito (único e irrepetible), y reflexionemos sobre el testamento vital, angustiados por lo que se conoce como “ensañamiento terapéutico” o por el dolor que inevitablemente todos padeceremos en esos momentos.

Pero poco nos planteamos cómo estaremos en nuestra vejez, qué calidad de vida tendremos, y de qué autonomía dispondremos para satisfacer nuestras más elementales necesidades.

Gracias a los avances médicos la expectativa de vida casi se han duplicado en un siglo (así en 1.900 en España la esperanza de vida era de 35 años, mientras que en el año 2.000 era de 80).

Esa mayor esperanza de vida, ha provocado que enfermedades tradicionalmente temidas hoy en día sean casi desconocidas (tuberculososis, viruela etc) pero que aparezcan nuevas enfermedades no mortales que hace un siglo eran grandes desconocidas (parkinson, alzheimer etc).

Lo cierto es que, hay un altísimo porcentaje de posibilidades de llegar a viejos, y también es alto el porcentaje de posibilidades de padecer alguna enfermedad o trastorno fisiológico propios de una avanzada edad.

El problema es que el proceso de incapacitación de una persona es un proceso muy garantista, lo que (unido a la enorme carga de trabajo de la administración de justicia) provoca que su duración pueda ser de meses o de años; y durante este tiempo el incapaz se encuentra en una especie de limbo jurídico en el que ni el puede de hecho defenderse, ni el ordenamiento le defiende.

Todo ello agravado por los nuevos procedimientos jurídicos que hay que promover para realizar cualquier acto de especial importancia en relación al patrimonio del incapacitado.

No es la primera vez que los hijos de una persona mayor acuden a la Notaría intentando vender la vivienda de éste, con el objeto de obtener fondos para internarlo en un centro especializado, o de poder contratar servicios profesionales que les ayuden en el cuidado de los padres que han “recogido” en sus domicilios.

Explicarles que el padre o la madre ya no puede vender, y que hay que iniciar un proceso de incapacitación (que dura meses o años) para luego (si no están espabilados) iniciar un nuevo proceso judicial que autorice la venta, es desolador. No es la primera vez que algún hijo, angustiado, me ha llegado a preguntar “¿entonces me dice Ud que lo mejor que puede pasar es que se muera mi padre?”

Profesionalmente me sorprende mucho es escaso número de poderes preventivos que autorizo, de sólo me ha sucedido con compañeros Notarios o Abogados, y muy pocos casos de personas a las que les ha sido detectado precozmente la enfermedad de Alzheimer.

Muchas veces, cuando un matrimonio ha venido a hacer testamento, les he planteado la posibilidad de hacer un poder preventivo recíproco, pero la mirada me ha dejado dudando si: creían que estaba intentando encarecer mis honorarios, o era la típica mirada que hace un andaluz mira cuando se le menciona a la “bisha” (que es como por estas tierras se llama a todo animal que repta).

Lo cierto es que la ley 41/2003 modificó (entre otros) los artículos 223.2 y 1.732 de Código Civil permitiendo los poderes preventivos, que en realidad tienen dos manifestaciones:

  1. El poder que subsiste incluso en caso de incapacidad del poderdante. En este caso el apoderado actúa estando el poderdante capacitado, y pudiendo revocar el poder en cualquier momento; pero el poderdante anticipándose a una posible incapacidad (que automáticamente revoca el poder) decide que esta incapacidad no provoque la extinción del poder y que por tanto el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante.
  2. El poder que empieza a surtir efectos en caso de incapacidad del poderdante. A diferencia del caso anterior, sólo en caso de incapacidad del poderdante (nunca antes) el apoderado puede actuar en nombre y representación de este. Creo que en este caso el uso de la palabra poder es incorrecta, es más el art 223 del Código Civil, no la usa (aunque lo haremos con el mero fin de hacer más inteligible esta entrada), si bién habrá que aplicar por analogía las normas del mandato, en la medida de lo posible.

 

Ambos poderes pueden acabar mediante resolución judicial: sea la que declare la incapacidad y nombre tutor, sea una resolución judicial obtenida a posteriori a instancias del tutor .

Hay que destacar este extremo, pues no bastaría una resolución judicial de incapacidad para extinguir el poder (dado que así lo estableció el poderdante y dispone el Cc) sino que la resolución se pronuncie sobre la vigencia del poder específicamente.

Esto último tiene sus ventajas e inconvenientes:

  •  La ventaja principal es que el apoderado preventivo no está sujeto a los estrictos controles a los que se sujeta el tutor (controles que por lo largo de los procesos judiciales las más de las veces se vuelven en perjuicio del tutelado)
  • El inconveniente es que la falta de control judicial deja al poderdante en manos del apoderado.

 

No sólo son distintas figuras, creo que también es distinta la cobertura legal de uno y otro tipo de poder; y de ello se derivan importantes consecuencias:

El poder que subsiste en caso de incapacitación es el contemplado en el art 1732 del Código Civil, es un poder que puede ser general o especial, pero que puede revocar el poderdante, y que está regulado en sede contractual, por lo que entiendo que sólo puede referirse a la gestión del patrimonio del poderdante, y está sometido íntegramente a las normas reguladoras del mandato (aunque en materia de revocación y renuncia, creo que habrían de interpretarse correctamente).

El poder que va a surtir efectos en el caso de incapacitación, es el contemplado en el artículo 223 del Código Civil (en sede de incapacitación y tutela), y aunque el poderdante puede revocarlo, dicha revocación no puede tener lugar nada más que en la fase en la que el poder está latente (esto es en la fase en la que el apoderado no puede hacer uso de dicho poder), este poder, que es más bien una autoprotección distinta de la autotutela, debe ser resuelto combinando las normas reguladoras del poder y las reguladoras de la incapacitación y la tutela

No sólo el segundo tipo de poder debe ser comunicado por el Notario comunicarlo de oficio al Registro Civil ex art 223.3 del Código Civil, sino ambos, pues así así lo establece también el artículo 46ter  de la Ley de Registro Civil tras la reforma de la ley 1/2009.

En todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante.

Entiendo importantísima esta comunicación que de oficio ha de hacer el Notario, pues así ambos poderes pueden ser conocidos por el Juez que conozca de la incapacitación, y por tanto podrá pronunciarse sobre la vigencia de dichos poderes al declarar la incapacidad.

Sin embargo la toma de razón de este poder en el Registro Civil, no es constitutiva, por lo que no hay argumentos (a diferencia del art 77 de la LRC en relación a las Capitulaciones Matrimoniales) para exigir al apoderado que acredite tal comunicación (sin perjuicio de la responsabilidad que tiene el Notario que la realice, por los daños y perjuicios que se deriven de la falta de comunicación)

Es el propio poderdante el que va a determinar ¿Qué se entiende por incapacidad?, que puede simplemente ser un grado de minusvalía, sea física, sea psíquica, sea una combinación de ambas.

Soluciones posibles son: un certificado médico que acredite un porcentaje de minusvalía física o psíquica, un certificado administrativo de los usados en situaciones de dependencia, y también sería muy recomendable que el poder actuara en cualquier caso en el que el Notario autorizante de un documento que fuera a otorgar el poderdante no juzgara a este capacitado para el otorgamiento.

Las facultades que se pueden conceder al apoderado son amplísimas, pudiendo ser tanto facultades en relación a la persona como al patrimonio del poderdante

  • En relación a la persona del poderdante. pueden darse al apoderado facultades de decisión en diversos aspectos como: cuestiones y decisiones médicas, cuestiones relativas a la fijación de la residencia del poderdante, facultar al apoderado para iniciar el proceso de incapacitación,.
  • En relación al patrimonio del poderdante. partiendo de la base de un poder general (el que comúnmente se conoce como “poder de ruina”) cabría dar más o menos facultades al poderdante.

 

Aunque el poder es una declaración de voluntad unilateral, a mi juicio, ningún inconveniente habría en convertirlo en un negocio bilateral, y que en el acto del otorgamiento comparezcan poderdante y apoderado (aunque aquí distinguir si hablamos de un poder o de un contrato de vitalicio o de pensión es difícil), pero una aceptación por el apoderado, cuando menos dará tranquilidad espiritual al poderdante.

La posibilidad de que el apoderado nombre sustituto, creo que no es la misma si se trata de un poder que subsiste en caso de incapacidad, en el caso del poder para el caso de incapacidad.

  • Si el poder subsiste en caso de incapacidad, como en todo poder y conforme al artículo 1721 del Código Civil, el apoderado puede nombrar sustituto salvo prohibición expresa del poderdante. (a fin de cuentas que el poder subsista en caso de incapacidad tampoco implica que el apoderado haga uso del mismo estando incapaz el poderdante).
  • Pero si el poder es para que el apoderado actúe en caso de incapacidad del poderdante, estando éste capacitado nada puede hacer aquel, y como he dicho, no es un poder, sino una medida de autoprotección, que más que de naturaleza contractual entra en el ámbito del derecho de personas, por eso entiendo que no cabe aplicar por analogía el art 1721 Cc (pues no hay identidad de razón) y por tanto el apoderado no puede nombrar sustituto salvo que el poderdante expresamente lo autorice.

 

La renuncia del apoderado, plantea el problema de la obligación de notificar la renuncia al poderdante, que impone el artículo 1736 del Código Civil, por lo que considero que tal renuncia no puede operar sin más cuando el apoderado resulte incapaz (pues como incapaz no puede ser notificado), y que por tanto en este caso la renuncia debe de ser comunicada al Juez, estando obligado el poderdante a continuar su gestión del modo más útil para el apoderado hasta que el juez no decida (al menos si no existe aún tutor nombrado), pues así se desprende por analogía del artículo 1737 del Código Civil.

No veo inconveniente alguno en la posibilidad de fijar una retribución al apoderado (pues el art 1711 presume la gratuidad, pero no prohíbe la retribución), todo ello sin perjuicio del derecho del apoderado de pedir el reembolso del cantidades anticipadas (art 1728 CC) y de ser indemnizado por los perjuicios que haya podido causarle el mandato (art 1729 CC) .

Dado que hablamos de personas incapacitadas, difícilmente considero que en dichos perjuicios pudieran incluirse lo que podríamos llamar daños morales causados por la atención de personas que no se encuentran en sus plenas facultades físicas y/o mentales; pero si los posibles daños físicos que pueden ocasionarse.

Tampoco veo inconveniente, es más quizá sea muy recomendable, en que el poder sea otorgado a favor de personas jurídicas, pues muchas son las que, bien con ánimo de beneficencia, bien con ánimo de lucro, se encargan de personas discapacitadas.

No quiero terminar estas líneas sin recordar que el asesoramiento Notarial es gratuito, que el Notario es un defensor de los intereses de los ciudadanos y de las familias, que estas y otras múltiples cuestiones, sólo pueden ser abordadas explicando nuestras inquietudes al Notario y tomándonos nuestro tiempo.

PD.- Por si la preocupación por el tema es simplemente económica, dudo muchísimo que un poder preventivo tenga un coste superior a los 100€

 

 

 

 

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