Tengo que confesar que sabiendo lo que es un smart contract, por ahora me considero absolutamente incapaz de programar uno, sin embargo una intervención en una charla acabó provocando este post.
Estaban unos señores muy importantes reunidos hablando de blockchain, cuando ante la explicación de lo que es un smart contract, el más importante de todos esos señores soltó:
Esto no es sino las típicas máquinas a las que les echas un euro y te dan un refresco.
Casi acierta, aunque la particularidad del smart contract radica en que el contrato no lo ejecuta una máquina, sino un programa informático.
Curioso es que la persona que tenía al lado (por otra parte gran jurista) por lo bajinis me comentaba:
Este tonto… ¿En su vida ha taladrado un duro y le ha puesto un hilito para jugar al futbolín?
¿Qué es un smart contract?
En principio un smart contract es un contrato inteligente.
Lo cierto es:
- Que el smart contract no es contrato
- Que el smart contract no es inteligente (pues simplemente es obediente)
El smart contract es un simple programa informático, que permite que se produzca una consecuencia, en el caso de concurrir alguna circunstancia prevista de antemano.
Siempre he dicho que un valor añadido de una escritura es el ser título ejecutivo conforme al artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero que el smart contact es un título autoejecutable, y por eso apuesto por la elaboración de smart contract por Notarios, y que el Notario del futuro será un hacker.
El número de operaciones digitales que existen es tal, que los tribunales de justicia, desbordados para la resolución de los conflictos analógicos, no van a poder resolver los conflictos que generen.
El smart contract obedece a la idea de autoprotección contractual del ciudadano, y busca alternativas a la administración de justicia.
Podría sostenerse que eso no es positivo, pues conculca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero no comparto este criterio:
- Porque figuras como la mediación y la jurisdicción voluntaria, son prueba de que no siempre un tribunal de justicia es la solución a un conflicto.
- Porque nada impide acudir a los tribunales para resolver los conflictos (otra cosa es que compense hacerlo y que un tribunal sea capaz de analizar un programa informático)
A todo ello hay que añadir el problema de la globalización, que se ve exponencialmente afectada por el fenómeno digital y tecnológico.
Problemas como determinar que juez y que ley han de conocer de un asunto, o contra quien dirigir la demanda, son problemas previos a cualquier procedimiento judicial, que resultan difíciles de resolver cuando uno de los contratantes cree estar tratando con una máquina y no con un ser humano.
Sea como fuere, tanto las máquinas expendedoras, como los smart contract no son sino una mera prolongación del principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del código civil, y del de libertad de forma del artículo 1278.
Nadie cuestiona su validez.
¿Es el smart contract como una máquina de refrescos: que en caso de introducir la moneda, te da la bebida?
Pues: si y no.
La máquina de refrescos, podemos llamarlo oferta (veremos que yo no lo hago), pero su mera existencia no implica la existencia de contrato alguno (la oferta es instalar la máquina y llenarla de refrescos).
Sólo hay contrato con la voluntad del sediento consumidor, que al introducir la moneda, acepta esa oferta; pues es cuando se cumple el requisito de consentimiento objeto y causa que pide el artículo 1261 del código civil para que haya un contrato.
- El problema viene cuando el consumidor, introduce la moneda para obtener un refresco y no sale nada, o sale un refresco distinto del seleccionado, o sale una cerveza (seré tonto, pero las tres cosas me han pasado a mi)
- El otro problema viene cuando el consumidor, que será un contratante débil, pero no carajote, intenta engañar a la máquina.
Creo que todos sabemos que: estos problemas suelen arreglar ante el tribunal de la santa patada.
Estos problemas de las máquinas de venta, en los smart contract se ven exponencialmente multiplicados, ante fallos de programación, fallos de ejecución, o trampas usadas por alguno de los contratantes.
¿Y qué son el smart contract y la máquina de refrescos?
Hay veces que dudo si los que estudiamos derecho: o tenemos miedo a que no nos entiendan, o simplemente no tenemos ni pajolera idea, y nos vamos por las ramas para que no se note nuestra ignorancia.
Una máquina de refrescos o un smart contract son simples documentos.
Recordemos que en ese post aclaraba que:
Un documento es la incorporación de un contenido a un soporte por el ser humano
¿Que no constan en papel sino que son mera mecánica o programación?
No es necesario ser jurista para saber eso.
Confundir el contrato con el documento que le sirve de soporte es una tontería que sólo uno que ha estudiado derecho sería capaz de soltar; yo creo que cualquiera de la calle, diría que la máquina de refrescos es un artefacto que sirve para quitar la sed.
La escritura pública es un mero soporte, lo que importa es si soporta una compraventa, una donación o un préstamo (por eso, decir que voy a escriturar, o a notarizar, o a securizar, o a firmar, es una tontería)
Pero las máquinas fallan y los programas tienen bugs
Debo de ser el único que ha visto un contrato mal redactado.
Los documentos son neutros, si el contrato es bueno o malo, es cuestión de mecánica, de programación o de técnica jurídica (y si alguien no lo entiende, tendré que volver a hablar del dichoso contrato de arras -que no es contrato, sino un pacto del contrato de compraventa-)
Qué contrato puede documentar una máquina o un smart contract
En el caso de las máquinas, son documentos que pueden tener distintos tipos de contratos:
- Las máquinas recreativas lo que formalizan es un arrendamiento de servicio
- Las máquina expendedoras generalmente formalizan compraventas (aunque pueden formalizar otros contratos, como es el caso del alquiler de las cintas de vídeo)
- Las máquinas que toman la tensión o peso, las antiguas gramolas, las máquinas de lavado de vehículos, las de impresión de archivos digitales (normalmente fotografías o pdf) formalizan un arrendamiento de obra.
Distintas son las máquinas de cobro del parking, que no son un documento que contenga un contrato, sino su cumplimiento.
En el caso de los smart contract, sucede exactamente igual, solo que hablamos de algo menos extendido, pero cuyas posibilidades son mucho más amplias.
Pero en la máquina de refrescos al menos uno de los contratantes está presente al formalizarse el contrato
El Código Civil exige consentimiento para que haya contrato (Arts 1262 y siguientes), más: ni pide consentimiento simultáneo, ni que las partes estén en el mismo lugar al perfeccionarse el contrato.
De hecho el artículo 1262.3 dispone:
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación
Creo que es claro que esta norma distingue el contrato, del dispositivo a través del que se celebra, y que considera a dicho dispositivo un mero documento o recipiente del contrato. Dicho de otra forma resuelve problemas de prueba, o si se quiere de la aceptación, pero para nada afecta a la teoría general del consentimiento (entre otras cosas porque la aceptación es uno de los elementos del consentimiento).
Pero es que el mecanismo de la máquina no lo hacen los contratantes, y en el Smart Contract, el programa lo hace un informático
Pues lo siento, pero los notarios a diario hacemos escrituras que contienen negocios de las partes, y las hacemos bajo nuestra responsabilidad (esto es que respondemos de daños y perjuicios si nuestra escritura está mal hecha)
El problema es que mientras que el documento notarial tiene la fuerza de los artículos 318 y 319 de la LEC, el Smart Contract la de un simple documento privado (arts 25 y 35 reglamento eIDAS 910/2104 -ojo que usan firmas y sellos simples, y que el documento privado como regla general es válido conforme al artículo 1278 del código civil-).
En cuanto al valor jurídico de un negocio reflejado en blockchain, me remito al post en el que os explico qué supone «notarizar» con blockchain.
En todo caso recordemos el contrato que el notario redacta en escritura, lo formalizan las partes.
No veo diferencia, salvo que obviamente en este caso el documento no lo elabora un jurista (por cierto, tampoco es jurista el que hace el papel o el bolígrafo, en el que se redacta o con el que se escribe un contrato, y tampoco por ello deja de llamarse contrato).
Dicho de otra manera, hay que distinguir:
- Perfección del contrato, la realizan las partes.
- Elaboración del contrato, la realizan, o deberían de realizarla los juristas.
- Ejecución del contrato, son elementos que sirven para la documentación o cumplimiento, y la hacen: la FMNT (en las letras de cambio) o programadores (en smart contracts)
Podíamos hablar de otros temas, como son la conservación del contrato (para lo que la Pacochain es una solución muy interesante en contratos digitales, que necesita mucho menos artificio que una blockchain)
También hay que hablar de la publicidad del contrato (ojo que en blockchain sólo se da publicidad al hash del contrato, pero este está en manos de un tercero -con todos los problemas de privacidad que genera el big data, o tratamiento masivo de datos-)
La prueba del contrato es otro problema.
En definitiva, estamos ante problemas muy antiguos, que han de resolver los juristas, y que en el nuevo entorno digital necesita de nuevas herramientas, pero sobre todo de un profundo conocimiento de las instituciones jurídicas más clásicas (que por otra parte quizás sean las menos conocidas por muchos que se dedican a las leyes)
Al menos habrá de ser tenida en cuenta la normativa que protege a los consumidores
Quizás en las máquinas expendedoras una de las partes es consumidor, más en el smart contract no tiene por qué ser así.
En todo caso, eso afecta a la normativa aplicable, pero no a la naturaleza de lo que hablamos; dicho de otra forma también una compraventa puede ser civil o mercantil, pero siempre es compraventa.
Por cierto y sobre máquinas de vending (que como hemos visto no son todas las máquinas expendedoras existentes) la normativa aplicable es la ley Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, reformada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de la que destacan:
Artículo 49 Concepto
1. Es venta automática la forma de distribución detallista, en la cual se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe.
2. Los distintos modelos de máquinas para la venta automática deberán cumplir la normativa técnica que les sea de aplicación.
Artículo 50. Advertencias obligatorias.- Para protección de los consumidores y usuarios, en todas las máquinas de venta deberán figurar con claridad:
a) La información referida al producto y al comerciante que lo ofrece: el tipo de producto que expenden, su precio, la identidad del oferente, así como una dirección y teléfono donde se atiendan las reclamaciones.
b) La información relativa a la máquina que expende el producto: el tipo de monedas que admite, las instrucciones para la obtención del producto deseado, así como la acreditación del cumplimiento de la normativa técnica aplicable.
Artículo 51 Recuperación del importe.- Todas las máquinas de venta deberán permitir la recuperación automática del importe introducido en el caso de no facilitarse el artículo solicitado.
Artículo 52 Responsabilidad.- En el caso de que las máquinas de venta estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán solidariamente con el de la propia máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la venta automática.
En todo caso, los smart contracts usan de blockchain, y eso merece alguna que otra reflexión:
- Hablar de blockchain y no hablar de criptodivisas es mentir, y mentir tanto, como que en toda blockchain hace falta lo que los tecnólogos llama gas, que es una forma muy curiosa de llamar al dinero; o si quieres es decir, paga por esta utilidad (en definitiva, nada nuevo, pero con palabras chulas)
- Que el smart contract no funciona por si solo, y necesita de algo que diga si se ha producido el evento que determina la ejecución del contrato; a esto los tecnólogos lo llaman oráculo, y cualquier persona normal lo llama tercero (y ojo que la base de blockchain y la criptodivisa es el peer to peer, esto es, la desaparición de intermediarios, por lo que al final lo que sucederá es que cambiarás a un intermediario por otro -y por supuesto lo pagarás…¿confías en un oráculo o en una autoridad pública-)
¿Por qué el smart contract o la máquina expendedora no es contrato?
Pues porque son simples programas o máquinas, en definitiva, meros soportes.
No soy yo quien niegue que el código fuente de un programa es fuente del derecho, pero una cosa es el contrato y otra la programación del mismo.
Como Notario estoy más que acostumbrado a redactar contratos, y tengo claro que los contratantes son quienes comparecen ante mi, y que conforme al artículo 147 del Reglamento Notarial yo me limito a dar forma a su contrato.
Posteriormente serán las partes las que tengan que pechar con las consecuencias de un contrato mal celebrado, o yo por la mala redacción del mismo.
En todo caso, nada impide a las partes elaborar su propio smart contract, si bien sería positivo empezar a distinguir varias fases contractuales:
- Perfección del contrato, que se realiza por las partes
- Elaboración del contrato, que se realiza por un jurista
- Redacción del contrato, que en el smart contract realiza un programador
- Conservación del contrato, tiene lugar mediante un registro (y recordemos que habiendo un registro muy sólido en España como el de la propiedad, este protege frente a terceros -art 34 LH- pero no protege de fallos del negocio -art 33 LH-)
- Ejecución de un contrato, que en el smart contract se realiza por el propio documento que contiene el contrato
Obviamente las combinaciones y posibilidades son amplísimas
Aprovecho para avisar de la gran importancia de los Notario, pues los registradores calificarán conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria lo que quieran calificar, pero su trabajo es transcribir (por ejemplo el artículo 12 de la misma Ley Hipotecaria)
Cuestión diferente es qué pactos que contratos son o no posibles, y anticipando otros posts, recuerdo:
- Que la conocida como acción de rescisión por lesión de ultradimidium del derecho romano, sólo subsiste en Cataluña (lo cual viene a cuento por las posibles desigualdades que el contrato pueda generar entre las partes -que insisto no tienen por qué ser consumidores, los cuales si están protegidos-)
- Que hay contratos, como la donación o las capitulaciones matrimoniales, que en España requieren escritura pública como requisito de forma ad sustantiam.
- Que no caben pactos sobre herencia futura.
Tras estas afirmaciones hay casos reales de uso de smart contract, que no sólo plantean problemas de programación, sino problemas jurídicos.
- En el primer caso, hay un proyecto que pretende hacer micropréstamos a agricultores de zona deprimidas, pues estos suelen obtener crédito a un 120%, y puede hacerse más barato (pregunto ¿más barato es el 115%?)
- En el segundo caso, las partes depositan fondos en un smart contract, pactan acuerdos matrimoniales (por ejemplo fidelidad) y en caso de incumplimiento de los pactos, el dinero va automáticamente a la otra parte (el problema es que en España la capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública).
- En el tercer caso las partes aportan fondos a un smart contract, que en caso de fallecimiento de uno de ellos envía todos los fondos al sobreviviente (el problema es que en España, están prohibidos los pactos sobre herencia futura, y sobre todo de esta forma pueden burlarse las legítimas).
¿Y cual es el problema? pues que todo esto se hace en Internet, que carece de territorio, y que es un mero entorno de comunicación, pero sobre todo, que una vez ejecutado el smart contract, revertir lo sucedido puede ser imposible.
¿Por qué el smart contract no es inteligente?
Pues porque no piensa, así de sencillo.
El smart contract no crea nada, salvo el mero cumplimiento del contrato, en los términos en los que dicho contrato se haya celebrado y tal como haya sido programado, en definitiva, no son programas inteligentes, sino obedientes.
Otra cosa es que los avances en el machine learnign e inteligencia artificial puedan provocar en el futuro otras figuras, pero por ahora y por más que cuando compras la máquina te dice «su tabaco gracias», por más que digas de nada, no va a haber conversación entre tu y la máquina.
Uffff
Has comentado muchísimas cosas en el artículo.
Creo que la utilidad de los smart contracts reside en su estandarización y la capacidad de homogeneizar contratos en teoría bilaterales que se realizan de forma repetitiva en el tráfico comercial.
Y es que una escritura ocupa demasiado espacio y es demasiado densa para leer. Y además cuanta más literatura, más posibilidades hay de litigiosidad.
Voy a poner un ejemplo. En una póliza de préstamo, bastaría decir unos pocos parámetros::
Importe inicial:
Sistema de amortización francés:
Fecha inicio:
Fecha final:
Para mí el «smart contract» representa una posibilidad de hacer modelos de negocios estandarizados con unas características muy específicas y estudiadas.
Ese «smart contract» podría tener unos atributos específicos que al estar «estandarizado» permite que exista una «integridad» y seguridad jurídica en cuanto al contenido.
A lo largo del tiempo podrían ir cambiando los «sujetos» intervinientoes en este smart contract y estos pueden «valorar» el contrato firmado.
En los mercados financieros existen contratos «estandarizados» cuyo correcto funcionamiento puede ser medido de forma objetiva. En el caso de derivados se llaman «plain vainilla».
La revolución en el mundo jurídico tendrá lugar cuando los juristas reflexionéis sobre el carácter mercantil del código civil: éste traduce todo a dinero. Es muy poco razonable que las reglas de funcionamiento de un contrato y su eventual incumplimiento no tengan un sistema estandarizado para solventar incumplimientos.
Pues no puedo estar más en desacuerdo contigo Victor, pero vayamos por partes.
A mi juicio el derecho estándard es el que practican los juristas estándard; pero el problema no es que haya o no derecho más o menos estándard, es que las personas cuando se relacionan tienden a celebrar los pactos más variopintos y comportarse de manera muy diversa, por lo que más que resolver problemas, el no ajustar la redacción del contrato a la voluntad de las partes, sin duda será motivo de litigiosidad.
Afirmas que a más literatura más litigiosidad, más no es cierto.
Primero porque una escritura no es densa, sino que va abordando problemas concretos que pueden plantearse, y por tanto evitando problemas.
Segundo porque lo importante no es la densidad, sino la corrección en el lenguaje, y por ponerte un ejemplo, intenta leer los términos y condiciones de cualquier aplicativo informático (que son meros contratos privados) y luego podemos hablar sobre densidades y posibilidades de comprensión.
Pero tercero, creo que no entiendes o no has visto un smart contract, pues si algo resulta es absolutamente ininteligible para cualquier persona de nivel cultural alto; el motivo es que su redacción es en lenguaje de programación, que dista mucho de ser un lenguaje de uso común, y por tanto la realidad es que las partes aceptan algo porque alguien le dice que es algo, pero sin saber qué están firmando.
Pones el ejemplo del préstamo, más el problema es que quien presta no quiere exactamente: ni lo que tu dices y cómo lo dices.
No quiere lo que dices, porque quiere garantías, y no cómo lo dices, porque por poner un ejemplo, ni el sistema de amortización tiene por qué ser el francés, ni el sistema francés es el más recomendable (yo por ejemplo recomiendo -infructuosamente- el de cuota constante de capital)
Sobre la apreciación del carácter mercantil del código civil, nunca he publicado un post que tengo en cocina, en el que precisamente desmitifico el tema; y entre otros motivos, porque esa afirmación de que el derecho civil no habla de dinero, me temo que es algo más que equivocada (salvo que sigas el concepto del derecho civil que se seguía en la edad media -pero eso es harina de otro cantar)
Un saludo
Pues sí que estamos lejos.
La letra puede ocultar la interpretación de hechos. Los números y las matemáticas muchas veces dan una mayor certeza de los hechos y proporcionan comparabilidad.
La cuota «constante» de capital viene a ser una cuota decreciente. Es opinable y dependerá de las circunstancias. Está claro que sería mejor incluso no endeudarse, así no hay hipoteca. En un entorno de elevada inflación, hacer eso podría significar perder dinero ya que el préstamo se devalúa.
En fin. Una visión más práctica:
Los juzgados no admiten hojas de cálculo porque no son documentos. En un documento notarial se pueden plasmar tablas con datos pero normalmente no se plasman las fórmulas utilizadas. No es lo mismo un excel que un pdf.
¿Qué tipo de justicia tenemos que no admite un excel?
La virtualidad de los «smart contracts» vendría definida en mi opinión por «garantizar» la aplicación de unas condiciones determinadas calculadas de forma estándar por todo el conjunto del mercado.
Pongamos otro ejemplo: el cálculo de la TAE…… Son muchas veces las que se dice que no incluyen tal o cual gasto….
Lo que «visualizo» de cara al futuro son cláusulas contractuales estandarizadas y una especie de «valoración» que se realice de las mismas. Así, tú tendrás tu cláusula de amortización decreciente y otro descerebrado tendrá su préstamo americano……. Esto se valorará y cuantificará el riesgo….. La banca va por ese camino pero la información es de su propiedad.
Luego estará el conjunto de «smart contracts» o cláusulas individuales que en su conjunto se negocien.
Más que interesante el debate que planteas Victor, y muchos los frentes que abres.
De entrada, no estoy tan seguro de tu afirmación (que tu mismo matizas) sobre la certeza de las matemáticas, pues nunca las matemáticas han tratado de ser una ciencia exacta (otra cosa es realizar operaciones aritméticas -que si no me equivoco es una parte de las matemáticas-)
El que un juzgado no acepte hojas de cálculo, es algo que se me escapa, pues no estoy en la práctica judicial, pero que no sean documentos no es cierto, pues lo son; distinto es que la ley de enjuiciamiento civil, si pide que haya transcripción en papel de archivos digitales.
Sea como fuere, la hoja de cálculo sólo hace de forma automática las operaciones matemáticas y si alguien quiere comprobarlas por si mismo, no deja de parecerme absurdo, pero tampoco me parece un problema.
Respecto a la TAE, el problema es que la propia ley la define de forma muy engañosa, y excluye de la misma muchos conceptos; dicho de otra manera, y aunque sea políticamente incorrecto, la utilidad práctica actual de la TAE (cuyo origen conozco y es sensato) es inexistente para un consumidor.
Siento contradecirte, pero en los préstamos hipotecarios si se incluyen las fórmulas matemáticas en todas las escrituras, y nuevamente no creo que ello le aporte mayor claridad a la misma, pues son fórmulas cuya complejidad supera los conocimientos de una amplia mayoría de la población (que incluso puede que sea hasta capaz de usar excel -que es el ejemplo que pones- y sería incapaz de trasladar esa fórmula matemática a una hoja de cálculo)
En cuanto a las cláusulas contractuales estandarizadas, permíteme la broma, y que te diga que acabas de descubrir las llamadas condiciones generales de contratación, y el fenómeno de la contratación en masa: Estos fenómenos son bastante antiguos, y generan numerosos problemas, que no tengo nada de claro que vayan a ser arreglados por los smart contracts (sin perjuicio de que los ejemplos que pones no son de contratos, sino de pactos contractuales)
Respecto a que el smart contract «garantice», no se si te has planteado, que el programa no garantiza nada, lo que garantiza es el sujeto que derrarolla el programa, y conste que es un nuevo debate muy interesante, y respecto al que estoy abierto. Por poner un ejemplo de actualidad, supongo que sabes que en Cabify tanto conductor como pasajero votan, y que el voto decide el futuro de uno y otro con dicha empresa ¿cuantos votarán sin seriedad y afectarán el destino de otras personas? (el tema reconocerás que da para un post)
En fin, el debate me parece muy apasionante; tengo claro que no estamos ante algo nuevo, y no le tengo miedo alguno, simplemente trato de analizar los smart contracts desde el punto de vista jurídico, y tratar de evitar sus riesgos, pero si te sirve de algo, yo sostengo que antes o después los notarios no redactaremos, sino que programaremos escrituras (de hecho estamos más cerca de ello de lo que te imaginas -aunque ese es también otro debate-)
Saludos
Excelente articulo sobre el smart contract .. muchas gracias por compartir !
Gracias a ti
El que enseña con humor, ademas de calidad técnica (que el articulo rebosa) añade señorío, clase y solvencia. Einstein era famoso por ello. Mi maestro de 4 años de Civil el profesor Jordano, era un number one.
En mi blog (www.legalsur.com) garabateo torpemente algunas entradas de mi disciplina en el mismo plan, tratando de ser divulgativo pero sin perder rigor. No tan bien como éste sin duda.Usted lo ha bordado. Gracias. Un abrazo. Manuel Alonso Escacena,-aunque laboralista- Abogado.
Muchas gracias Manuel.