Tengo que confesar que sabiendo lo que es un smart contract, por ahora me considero absolutamente incapaz de programar uno, sin embargo una intervención en una charla acabó provocando este post.

Estaban unos señores muy importantes reunidos hablando de blockchain, cuando ante la explicación de lo que es un smart contract, el más importante de todos esos señores soltó:

Esto no es sino las típicas máquinas a las que les echas un euro y te dan un refresco.

Casi acierta, aunque la particularidad del smart contract radica en que el contrato no lo ejecuta una máquina, sino un programa  informático.

Curioso es que la persona que tenía al lado (por otra parte gran jurista) por lo bajinis me comentaba:

Este tonto… ¿En su vida ha taladrado un duro y le ha puesto un hilito para jugar al futbolín?

¿Qué es un smart contract?

En principio un smart contract es un contrato inteligente.

Lo cierto es:

  1. Que el smart contract no es contrato
  2. Que el smart contract no es inteligente (pues simplemente es obediente)

 

El smart contract es un simple programa informático, que permite que se produzca una consecuencia, en el caso de concurrir alguna circunstancia prevista de antemano.

Siempre he dicho que un valor añadido de una escritura es el ser título ejecutivo conforme al artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero que el smart contact es un título autoejecutable, y por eso apuesto por la elaboración de smart contract por Notarios, y que el Notario del futuro será un hacker.

El número de operaciones digitales que existen es tal, que los tribunales de justicia, desbordados para la resolución de los conflictos analógicos, no van a poder resolver los conflictos que generen.

El smart contract obedece a la idea de autoprotección contractual del ciudadano, y busca alternativas a la administración de justicia.

Podría sostenerse que eso no es positivo, pues conculca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero no comparto este criterio:

  1. Porque figuras como la mediación y la jurisdicción voluntaria, son prueba de que no siempre un tribunal de justicia es la solución a un conflicto.
  2. Porque nada impide acudir a los tribunales para resolver los conflictos (otra cosa es que compense hacerlo y que un tribunal sea capaz de analizar un programa informático)

 

A todo ello hay que añadir el problema de la globalización, que se ve exponencialmente afectada por el fenómeno digital y tecnológico.

Problemas como determinar que juez y que ley han de conocer de un asunto, o contra quien dirigir la demanda, son problemas previos a cualquier procedimiento judicial, que resultan difíciles de resolver cuando uno de los contratantes cree estar tratando con una máquina y no con un ser humano.

Sea como fuere, tanto las máquinas expendedoras, como los smart contract no son sino una mera prolongación del principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del código civil, y del de libertad de forma del artículo 1278.

Nadie cuestiona su validez.

¿Es el smart contract como una máquina de refrescos: que en caso de introducir la moneda, te da la bebida?

Pues: si y no.

La máquina de refrescos, podemos llamarlo oferta (veremos que yo no lo hago), pero su mera existencia no implica la existencia de contrato alguno (la oferta es instalar la máquina y llenarla de refrescos).

Sólo hay contrato con la voluntad del sediento consumidor, que al introducir la moneda, acepta esa oferta; pues es cuando se cumple el requisito de consentimiento objeto y causa que pide el artículo 1261 del código civil para que haya un contrato.

  • El problema viene cuando el consumidor, introduce la moneda para obtener un refresco y no sale nada, o sale un refresco distinto del seleccionado, o sale una cerveza (seré tonto, pero las tres cosas me han pasado a mi)
  • El otro problema viene cuando el consumidor, que será un contratante débil, pero no carajote, intenta engañar a la máquina.

 

Creo que todos sabemos que: estos problemas suelen arreglar ante el tribunal de la santa patada.

Estos problemas de las máquinas de venta, en los smart contract se ven exponencialmente multiplicados, ante fallos de programación, fallos de ejecución, o trampas usadas por alguno de los contratantes.

¿Y qué son el smart contract y la máquina de refrescos?

Hay veces que dudo si los que estudiamos derecho: o tenemos miedo a que no nos entiendan, o simplemente no tenemos ni pajolera idea, y nos vamos por las ramas para que no se note nuestra ignorancia.

Una máquina de refrescos o un smart contract son simples documentos.

Recordemos que en ese post aclaraba que:

Un documento es la incorporación de un contenido a un soporte por el ser humano

¿Que no constan en papel sino que son mera mecánica o programación?

No es necesario ser jurista para saber eso.

Confundir el contrato con el documento que le sirve de soporte es una tontería que sólo uno que ha estudiado derecho sería capaz de soltar; yo creo que cualquiera de la calle, diría que la máquina de refrescos es un artefacto que sirve para quitar la sed.

La escritura pública es un mero soporte, lo que importa es si soporta una compraventa, una donación o un préstamo (por eso, decir que voy a escriturar, o a notarizar, o a securizar, o a firmar, es una tontería)

Pero las máquinas fallan y los programas tienen bugs

Debo de ser el único que ha visto un contrato mal redactado.

Los documentos son neutros, si el contrato es bueno o malo, es cuestión de mecánica, de programación o de técnica jurídica (y si alguien no lo entiende, tendré que volver a hablar del dichoso contrato de arras -que no es contrato, sino un pacto del contrato de compraventa-)

Qué contrato puede documentar una máquina o un smart contract

En el caso de las máquinas, son documentos que pueden tener distintos tipos de contratos:

  1. Las máquinas recreativas lo que formalizan es un arrendamiento de servicio
  2. Las máquina expendedoras generalmente formalizan compraventas (aunque pueden formalizar otros contratos, como es el caso del alquiler de las cintas de vídeo)
  3. Las máquinas que toman la tensión o peso, las antiguas gramolas, las máquinas de lavado de vehículos, las de impresión de archivos digitales (normalmente fotografías o pdf) formalizan un arrendamiento de obra.

 

Distintas son las máquinas de cobro del parking, que no son un documento que contenga un contrato, sino su cumplimiento.

En el caso de los smart contract, sucede exactamente igual, solo que hablamos de algo menos extendido, pero cuyas posibilidades son mucho más amplias.

Pero en la máquina de refrescos al menos uno de los contratantes está presente al formalizarse el contrato

El Código Civil exige consentimiento para que haya contrato (Arts 1262 y siguientes), más: ni pide consentimiento simultáneo, ni que las partes estén en el mismo lugar al perfeccionarse el contrato.

De hecho el artículo 1262.3 dispone:

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación

Creo que es claro que esta norma distingue el contrato, del dispositivo a través del que se celebra, y que considera a dicho dispositivo un mero documento o recipiente del contrato. Dicho de otra forma resuelve problemas de prueba, o si se quiere de la aceptación, pero para nada afecta a la teoría general del consentimiento (entre otras cosas porque la aceptación es uno de los elementos del consentimiento).

Pero es que el mecanismo de la máquina no lo hacen los contratantes, y en el Smart Contract, el programa lo hace un informático

Pues lo siento, pero los notarios a diario hacemos escrituras que contienen negocios de las partes, y las hacemos bajo nuestra responsabilidad (esto es que respondemos de daños y perjuicios si nuestra escritura está mal hecha)

El problema es que mientras que el documento notarial tiene la fuerza de los artículos 318 y 319 de la LEC, el Smart Contract la de un simple documento privado (arts 25 y 35 reglamento eIDAS 910/2104 -ojo que usan firmas y sellos simples, y que el documento privado como regla general es válido conforme al artículo 1278 del código civil-).

En cuanto al valor jurídico de un negocio reflejado en blockchain, me remito al post en el que os explico qué supone “notarizar” con blockchain.

En todo caso recordemos el contrato que el notario redacta en escritura, lo formalizan las partes.

No veo diferencia, salvo que obviamente en este caso el documento no lo elabora un jurista (por cierto, tampoco es jurista el que hace el papel o el bolígrafo, en el que se redacta o con el que se escribe un contrato, y tampoco  por ello deja de llamarse contrato).

Dicho de otra manera, hay que distinguir:

  1. Perfección del contrato, la realizan las partes.
  2. Elaboración del contrato, la realizan, o deberían de realizarla los juristas.
  3. Ejecución del contrato, son elementos que sirven para la documentación o cumplimiento, y la hacen: la FMNT (en las letras de cambio) o programadores (en smart contracts)

 

Podíamos hablar de otros temas, como son la conservación del contrato (para lo que la Pacochain es una solución muy interesante en contratos digitales, que necesita mucho menos artificio que una blockchain)

También hay que hablar de la publicidad del contrato (ojo que en blockchain sólo se da publicidad al hash del contrato, pero este está en manos de un tercero -con todos los problemas de privacidad que genera el big data, o tratamiento masivo de datos-)

La prueba del contrato es otro problema.

En definitiva, estamos ante problemas muy antiguos, que han de resolver los juristas, y que en el nuevo entorno digital necesita de nuevas herramientas, pero sobre todo de un profundo conocimiento de las instituciones jurídicas más clásicas (que por otra parte quizás sean las menos conocidas por muchos que se dedican a las leyes)

Al menos habrá de ser tenida en cuenta la normativa que protege a los consumidores

Quizás en las máquinas expendedoras una de las partes es consumidor, más en el smart contract no tiene por qué ser así.

En todo caso, eso afecta a la normativa aplicable, pero no a la naturaleza de lo que hablamos; dicho de otra forma también una compraventa puede ser civil o mercantil, pero siempre es compraventa.

Por cierto y sobre máquinas de vending (que como hemos visto no son todas las máquinas expendedoras existentes) la normativa aplicable es la ley Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, reformada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de la que destacan:

Artículo 49 Concepto

1. Es venta automática la forma de distribución detallista, en la cual se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe.

2. Los distintos modelos de máquinas para la venta automática deberán cumplir la normativa técnica que les sea de aplicación.

Artículo 50. Advertencias obligatorias.- Para protección de los consumidores y usuarios, en todas las máquinas de venta deberán figurar con claridad:

a) La información referida al producto y al comerciante que lo ofrece: el tipo de producto que expenden, su precio, la identidad del oferente, así como una dirección y teléfono donde se atiendan las reclamaciones.

b) La información relativa a la máquina que expende el producto: el tipo de monedas que admite, las instrucciones para la obtención del producto deseado, así como la acreditación del cumplimiento de la normativa técnica aplicable.

Artículo 51 Recuperación del importe.- Todas las máquinas de venta deberán permitir la recuperación automática del importe introducido en el caso de no facilitarse el artículo solicitado.

Artículo 52 Responsabilidad.- En el caso de que las máquinas de venta estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán solidariamente con el de la propia máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la venta automática.

 

En todo caso, los smart contracts usan de blockchain, y eso merece alguna que otra reflexión:

  1. Hablar de blockchain y no hablar de criptodivisas es mentir, y mentir tanto, como que en toda blockchain hace falta lo que los tecnólogos llama gas, que es una forma muy curiosa de llamar al dinero; o si quieres es decir, paga por esta utilidad (en definitiva, nada nuevo, pero con palabras chulas)
  2. Que el smart contract no funciona por si solo, y necesita de algo que diga si se ha producido el evento que determina la ejecución del contrato; a esto los tecnólogos lo llaman oráculo, y cualquier persona normal lo llama tercero (y ojo que la base de blockchain y la criptodivisa es el peer to peer, esto es, la desaparición de intermediarios, por lo que al final lo que sucederá es que cambiarás a un intermediario por otro -y por supuesto lo pagarás…¿confías en un oráculo o en una autoridad pública-)

 

¿Por qué el smart contract o la máquina expendedora no es contrato?

Pues porque son simples programas o máquinas, en definitiva, meros soportes.

No soy yo quien niegue que el código fuente de un programa es fuente del derecho, pero una cosa es el contrato y otra la programación del mismo.

Como Notario estoy más que acostumbrado a redactar contratos, y tengo claro que los contratantes son quienes comparecen ante mi, y que conforme al artículo 147 del Reglamento Notarial yo me limito a dar forma a su contrato.

Posteriormente serán las partes las que tengan que pechar con las consecuencias de un contrato mal celebrado, o yo por la mala redacción del mismo.

En todo caso, nada impide a las partes elaborar su propio smart contract, si bien sería positivo empezar a distinguir varias fases contractuales:

  1. Perfección del contrato, que se realiza por las partes
  2. Elaboración del contrato, que se realiza por un jurista
  3. Redacción del contrato, que en el smart contract realiza un programador
  4. Conservación del contrato, tiene lugar mediante un registro (y recordemos que habiendo un registro muy sólido en España como el de la propiedad, este protege frente a terceros -art 34 LH- pero no protege de fallos del negocio -art 33 LH-)
  5. Ejecución de un contrato, que en el smart contract se realiza por el propio documento que contiene el contrato

 

Obviamente las combinaciones y posibilidades son amplísimas

Aprovecho para avisar de la gran importancia de los Notario, pues los registradores calificarán conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria lo que quieran calificar, pero su trabajo es transcribir (por ejemplo el artículo 12 de la misma Ley Hipotecaria)

Cuestión diferente es qué pactos que contratos son o no posibles, y anticipando otros posts, recuerdo:

  1. Que la conocida como acción de rescisión por lesión de ultradimidium del derecho romano, sólo subsiste en Cataluña (lo cual viene a cuento por las posibles desigualdades que el contrato pueda generar entre las partes -que insisto no tienen por qué ser consumidores, los cuales si están protegidos-)
  2. Que hay contratos, como la donación o las capitulaciones matrimoniales, que en España requieren escritura pública como requisito de forma ad sustantiam.
  3. Que no caben pactos sobre herencia futura.

 

Tras estas afirmaciones hay casos reales de uso de smart contract, que  no sólo plantean problemas de programación, sino problemas jurídicos.

  1. En el primer caso, hay un proyecto que pretende hacer micropréstamos a agricultores de zona deprimidas, pues estos suelen obtener crédito a un 120%, y puede hacerse más barato (pregunto ¿más barato es el 115%?)
  2. En el segundo caso, las partes depositan fondos en un smart contract, pactan acuerdos matrimoniales (por ejemplo fidelidad) y en caso de incumplimiento de los pactos, el dinero va automáticamente a la otra parte (el problema es que en España la capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública).
  3. En el tercer caso las partes aportan fondos a un smart contract, que en caso de fallecimiento de uno de ellos envía todos los fondos al sobreviviente (el problema es que en España, están prohibidos los pactos sobre herencia futura, y sobre todo de esta forma pueden burlarse las legítimas).

 

¿Y cual es el problema? pues que todo esto se hace en Internet, que carece de territorio, y que es un mero entorno de comunicación, pero sobre todo, que una vez ejecutado el smart contract, revertir lo sucedido puede ser imposible.

¿Por qué el smart contract no es inteligente?

Pues porque no piensa, así de sencillo.

El smart contract no crea nada, salvo el mero cumplimiento del contrato, en los términos en los que dicho contrato se haya celebrado y tal como haya sido programado, en definitiva, no son programas inteligentes, sino obedientes.

Otra cosa es que los avances en el machine learnign e inteligencia artificial puedan provocar en el futuro otras figuras, pero por ahora y por más que cuando compras la máquina te dice “su tabaco gracias”, por más que digas de nada, no va a haber conversación entre tu y la máquina.

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