Muchos son los españoles que están hartos de su banco; sin embargo, tienen firmado un préstamo hipotecario que parece atarles de por vida. Podéis estar tranquilos porque «cambiar la hipoteca de banco» es posible mediante la figura de la subrogación.

¿Que es la subrogación de una hipoteca?

Tengo que llamaros un poco a la calma, pues hay varios conceptos importantes que deberíais entender antes; así que os ruego paciencia, y que antes que nada, diferenciéis y comprendáis los conceptos de: novación, subrogación, subrogación activa y pasiva, así como qué es un préstamo hipotecario.

¿Qué es la novación?

Una vez realizado un negocio, nada impide cambiarlo, siempre que las partes estén de acuerdo; ese cambio de una obligación se llama novación, y puede ser de:

• Sujetos (sean acreedores o deudores -el primero es la subrogación de hipoteca del que hablaremos)
• Objeto
• Contenido.

En definitiva, cualquier cambio de una obligación se llama novación, y la subrogación del acreedor hipotecario es una novación del préstamo hipotecario.

No obstante en la práctica, se suele indicar erróneamente que:

1. Novación es sólo el cambio de las condiciones del préstamo
2. Subrogación es el cambio de alguno de los sujetos del préstamo, sea dicho sujeto el acreedor o el deudor.

Aunque sea incorrecto usaré esta terminología (a fin de cuentas también lo hace la ley) pues así lograré que me entendáis mejor

¿Que es la subrogación?

Como hemos visto la subrogación es que alguien asuma la posición de otro en una obligación (sea o no un préstamo con garantía hipotecaria)

¿Qué es la subrogación pasiva?

Es la que se produce cuando alguien asume el préstamo hipotecario ajeno, y su manifestación más clara es la compra con subrogación.

Distinto de la subrogación por acuerdo entre un deudor y el nuevo acreedor, es el pago por subrogación, pues en este no es necesario acuerdo entre el antiguo y el nuevo deudor, y se regula en el artículo 1158 del Código Civil.

¿Qué es la subrogación activa?

Es la que se produce cuando: de las personas que intervienen en una obligación, el cambio no es en la posición deudora, sino en la posición acreedora.

Para ello es necesario un acuerdo entre el nuevo y el antiguo acreedor; sin embargo la ley 2/1994 de 30 de Marzo (modificada varias veces, y especialmente el 8 de diciembre de 2007), con el objeto de facilitar al ciudadano la mejora en las condiciones de sus préstamos, admite la subrogación activa por el mero acuerdo entre el nuevo acreedor y el deudor, prescindiendo del consentimiento del antiguo acreedor, e incluso sin que este tenga que hacer nada.

Con ello se logra evitar que el ciudadano quede cautivo de sus préstamos hipotecarios, que en el fondo es casi lo mismo que dejarlo cautivo del banco con el que en su día celebró un negocio, dado que el importe de la deuda y la duración de la misma.

También es un supuesto de subrogación activa la cesión de créditos hipotecarios, una de cuyas manifestaciones son las titulizaciones de préstamos hipotecarios (no todas, sino sólo algunas) que se han producido en los tiempos actuales con los llamados «fondos buitre» y que magistralmente explica mi compañero Javier González Granado en este post.

¿Qué es un préstamo hipotecario?

Sólo una precisión para explicaros que una cosa es el préstamo, y otra la hipoteca que lo garantiza (pese a que muchos confunden ambos conceptos) os recomiendo la lectura de este post en el que os explico qué es una hipoteca.

Hago esta precisión, porque no es novación del préstamo el cambio de la finca hipotecada, dado que cabe la novación de las obligaciones, y no de los derechos reales. Toda novación que consista en el cambio de finca hipotecada, es una cancelación de hipoteca, y constitución de hipoteca nueva (lo cual es muy importante tener en cuenta, por los costes que ello conlleva).

¿Cómo se hace una subrogación de hipoteca?

El proceso está regulado, como hemos visto, en la ley de 30 de Marzo de 1994, especialmente en su artículo 2 que paso a explicaros.

Copio y pego literalmente el primer párrafo, pues en el destaca que esa subrogación no necesita del consentimiento del banco originario, siempre que lo haga pidiendo un préstamo en escritura con dicha finalidad

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

¿Cómo empiezo para subrogar mi hipoteca en otro banco?

Obviamente puede haber un banco interesado en ti, y en mejorar las condiciones de tu préstamo hipotecario.

Sin embargo, lo normal es que seas tu el que no esté conforme con alguna de las condiciones de su préstamo hipotecario (normalmente con el tipo de interés), por lo que te recomiendo que acudas a cualquier banco para preguntar si está dispuesto a mejorar las condiciones y subrogarse en el préstamo.

La oferta vinculante

Sea porque tu te acerques a un nuevo banco (que es lo más habitual) o sea porque el nuevo banco haya contactado contigo, el proceso de subrogación comienza con una oferta vinculante que el nuevo banco realiza al deudor.

¿Cuanto dura la oferta vinculante?

Recordemos que las ofertas vinculantes han de mantenerse durante catorce días como mínimo según el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

¿Qué hace falta para obtener una oferta vinculante?

Ante todo manifestarle al banco tu voluntad de contratar con el.

Antes de darte la oferta vinculante el banco ha de tasar el inmueble, comprobar las situación registral de la finca, y comprobar la solvencia del deudor.

¿Y si no acepto la oferta vinculante?

Tanto la Ficha de Información Precontractual, como la Ficha de Información Personalizada como la oferta vinculante, son gratuitas.

Una cosa diferente es el tema de los gastos que ocasione elaborarlos, tales como el coste de la tasación o de la petición de información registral, los cuales han de ser abonados por el cliente.

¿Cómo es una oferta vinculante? ¿Es lo mismo la oferta vinculante que la FIPER?

Actualmente la oferta vinculante, es lo mismo que la Ficha de Información Personalizada (FIPER), regulada en el anexo II de la orden indicada, y en ella además hay que especificar:

• Que se trata de una oferta vinculante.
• El plazo de vigencia de dicha oferta.

Toda información adicional que la entidad facilite al cliente en la oferta vinculante figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada.

Si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento.

Tras la ley 5/2019 de 15 de marzo que regula los contratos de crédito inmobiliario, desaparecen estos conceptos, y hay que aportar una ficha europea de información normalizada y una ficha de advertencias estandarizadas, además de todos los requisitos que para la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios pide el artículo 14 de dicha ley.

¿Qué pasa cuando acepto la oferta vinculante de subrogación de hipoteca?

Es el momento en el que el deudor acepta la oferta vinculante cuando empieza propiamente el proceso de subrogación.

Este proceso está pensado para evitar al deudor un constante ir i venir, entre el nuevo y el anterior banco.

El deudor sólo ha de esperar para que le llamen a firmar la nueva escritura, y hasta entonces es el nuevo banco el que ha de realizar todas las gestiones.

Es importante tener en cuenta este extremo, pues es frecuente que el anterior banco despliegue toda una actuación para evitar la fuga del cliente; ante esto, y si verdaderamente has decidido cambiar de banco, lo más acertado es hacer oídos sordos.

Es el nuevo banco el notifica a tu anterior banco su intención de subrogarse y le requiere para que certifique la deuda que mantienes.

Tras la ley 5/2019 (antes hipervinculada) tu banco está obligado en el plazo de 7 días naturales  a entregar ese certificado.

Entregada la certificación hay un plazo de 15 días naturales en el que tu anterior banco puede acordar contigo modificar las condiciones de tu préstamo hipotecario, y durante ese plazo no puede tener lugar la novación, pero pasado el plazo de quince días naturales puede hacerse la novación sin mayor requisito que el que el nuevo banco declare haber pagado y aporte el resguardo que así lo acredite

¿Y si en vez de un préstamo tengo un crédito hipotecario? ¿cabe la subrogación?

La cuestión ha sido bastante discutida, si bien entiendo, con muchos otros que hay que distinguir el crédito de verdad, del que hablo en este post, del crédito hipotecario a largo plazo para financiar la compra de vivienda, que usan algunas entidades, en los que el deudor, desde el principio dispone de todo el saldo y no paga comisiono de disponibilidad.

Quizá en el primer caso sea discutible, el tema, pero no me cabe duda de que es posible la subrogación en los segundos (que por otra parte son tan frecuentes, que ni recuerdo haber firmado alguno de los primeros) lo cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notariado el 14 de Mayo de 2015 acepta la subrogación sea en préstamos o en créditos hipotecarios al decir «La circunstancia de referirse el supuesto de hecho objeto del recurso a una hipoteca de máximo en garantía del saldo de una cuenta de crédito no altera la solución anterior, ya que, por un lado, es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios«.

¿Puede mi banco antiguo impedir la subrogación?

La subrogación, como regla general requiere el consentimiento del deudor, del antiguo y del nuevo acreedor.

Sin embargo hemos visto que en las subrogaciones de préstamos hipotecarios no es necesario el consentimiento del antiguo banco.

Expresamente el artículo 2 de la ley (tras la reforma llevada a cabo  por la ley 5/2019) dispone «en ningún caso la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago».

¿Puede cobrarme algo mi banco antiguo por la subrogación?

El artículo 3 de la ley es tan claro que me limito a copiarlo:

Artículo 3. Comisión por amortización anticipada. En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable, referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

2.ª Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisión a percibir será la pactada.

3.ª En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por comisión de amortización anticipada el 1 por 100 cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido

El artículo 23.3 de la ley 5/2019 dispone:

En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo.

Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo.

¿Es lo mismo subrogar el préstamo que cancelarlo y hacer uno nuevo?

La respuesta es negativa, pero no sólo por lo obvio que resulta de la propia terminología, sino sobre todo por los costes.

De entrada, una subrogación es una escritura (junto a un acta) y la cancelación e hipoteca, son dos escrituras; pero sobre todo el tratamiento fiscal es diferente:

1. Si cancelas el préstamo y pides uno nuevo.- La cancelación está exenta de impuestos, pero el nuevo préstamo tributa por e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que en Andalucía es el 1,5% del total de responsabilidad hipotecaria (que no es lo mismo que el importe del préstamo.
2. Si haces una subrogación.- El acta previa no tributa, pero es que la subrogación amparada en la ley 2/94, está exenta según el artículo 7 de dicha ley (por lo que, por poner un ejemplo de un préstamo con una responsabilidad de 100.000€ te estarías ahorrando 1.500 €)

¿Puedo hacer una subrogación de hipoteca y pedir al nuevo banco más dinero?

La respuesta la ofrece el artículo 4 de la ley 2/1994 tras la reforma llevada a cabo el 7 de Diciembre de 2007, y es afirmativa (por sus problemas interpretativos copio y pego el artículo)

1. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.

2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

i) la ampliación o reducción de capital;

ii) la alteración del plazo;

iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

v) la prestación o modificación de las garantías personales.

3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.

Los problemas interpretativos que ha causado esta norma son muchos y han sido abordados entre otras por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas ocasiones (personalmente estoy muy en desacuerdo con más de una de ellas, y creo que la calidad de las mismas va empeorando a medida que avanza el tiempo) 22 de Noviembre de 2012, 10 de Enero de 2013,  4 de Febrero de 2013, 7 de Febrero de 21013, 21 de abril de 2014, 14 de Mayo de 2105.

Finalmente recordemos que cabe la prórroga del plazo incluso si está vencido el préstamo, según resolución de 24 de Noviembre de 2009, y que si la novación implica una alteración de la responsabilidad hipotecaria es necesario volver a tasar el inmueble, según la resolución de 18 de Febrero de 2014.

¿Cuánto cuesta una subrogación de hipoteca?

En el arancel notarial el  RDL 18/2012 de 11 de Mayo en su disposición adicional segunda.- “…Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive».

Recordemos que ello es además de la reducción general del 5% que tienen todos los documentos de cuantía, por lo que se aplica una bonificación del 76,25%, pero con el mínimo indicado de 90 €.

A efectos fiscales y en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el artículo 7 de la ley 2/1994 dispone: «Beneficios fiscales.- Estará exenta la escritura que documente la operación de subrogación en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos Documentados» sobre documentos notariales».

Os dejo un trabajo de mi compañero Joaquín Zejalbo Martín en la web notariosyregistradores.com sobre el tratamiento fiscal de la novación.

Tras la ley 5/2019 el art 2 de la ley 271994 tiene la siguiente redacción:

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Se modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que queda redactado como sigue:

«Artículo 2. Requisitos de la subrogación.

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar.

La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora.

Entregada la certificación y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes. Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación.

Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.

En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.»