Muchos son los españoles que están hartos de su banco; sin embargo, tienen firmado un préstamo hipotecario que parece atarles de por vida. Podéis estar tranquilos porque “cambiar la hipoteca de banco” es posible mediante la figura de la subrogación.

¿Que es la subrogación de una hipoteca?

Tengo que llamaros un poco a la calma, pues hay varios conceptos importantes que deberíais entender antes; así que os ruego paciencia, y que antes que nada, diferenciéis y comprendáis los conceptos de: novación, subrogación, subrogación activa y pasiva, así como qué es un préstamo hipotecario.

¿Qué es la novación?

Una vez realizado un negocio, nada impide cambiarlo, siempre que las partes estén de acuerdo; ese cambio de una obligación se llama novación, y puede ser de:

• Sujetos (sean acreedores o deudores -el primero es la subrogación de hipoteca del que hablaremos)
• Objeto
• Contenido.

En definitiva, cualquier cambio de una obligación se llama novación, y la subrogación del acreedor hipotecario es una novación del préstamo hipotecario.

No obstante en la práctica, se suele indicar erróneamente que:

1. Novación es sólo el cambio de las condiciones del préstamo
2. Subrogación es el cambio de alguno de los sujetos del préstamo, sea dicho sujeto el acreedor o el deudor.

Aunque sea incorrecto usaré esta terminología (a fin de cuentas también lo hace la ley) pues así lograré que me entendáis mejor

¿Que es la subrogación?

Como hemos visto la subrogación es que alguien asuma la posición de otro en una obligación (sea o no un préstamo con garantía hipotecaria)

¿Qué es la subrogación pasiva?

Es la que se produce cuando alguien asume el préstamo hipotecario ajeno, y su manifestación más clara es la compra con subrogación.

Distinto de la subrogación por acuerdo entre un deudor y el nuevo acreedor, es el pago por subrogación, pues en este no es necesario acuerdo entre el antiguo y el nuevo deudor, y se regula en el artículo 1158 del Código Civil.

¿Qué es la subrogación activa?

Es la que se produce cuando: de las personas que intervienen en una obligación, el cambio no es en la posición deudora, sino en la posición acreedora.

Para ello es necesario un acuerdo entre el nuevo y el antiguo acreedor; sin embargo la ley 2/1994 de 30 de Marzo (modificada varias veces, y especialmente el 8 de diciembre de 2007), con el objeto de facilitar al ciudadano la mejora en las condiciones de sus préstamos, admite la subrogación activa por el mero acuerdo entre el nuevo acreedor y el deudor, prescindiendo del consentimiento del antiguo acreedor, e incluso sin que este tenga que hacer nada.

Con ello se logra evitar que el ciudadano quede cautivo de sus préstamos hipotecarios, que en el fondo es casi lo mismo que dejarlo cautivo del banco con el que en su día celebró un negocio, dado que el importe de la deuda y la duración de la misma.

También es un supuesto de subrogación activa la cesión de créditos hipotecarios, una de cuyas manifestaciones son las titulizaciones de préstamos hipotecarios (no todas, sino sólo algunas) que se han producido en los tiempos actuales con los llamados “fondos buitre” y que magistralmente explica mi compañero Javier González Granado en este post.

¿Qué es un préstamo hipotecario?

Sólo una precisión para explicaros que una cosa es el préstamo, y otra la hipoteca que lo garantiza (pese a que muchos confunden ambos conceptos) os recomiendo la lectura de este post en el que os explico qué es una hipoteca.

Hago esta precisión, porque no es novación del préstamo el cambio de la finca hipotecada, dado que cabe la novación de las obligaciones, y no de los derechos reales. Toda novación que consista en el cambio de finca hipotecada, es una cancelación de hipoteca, y constitución de hipoteca nueva (lo cual es muy importante tener en cuenta, por los costes que ello conlleva).

¿Cómo se hace una subrogación de hipoteca?

El proceso está regulado, como hemos visto, en la ley de 30 de Marzo de 1994, especialmente en su artículo 2 que paso a explicaros.

Copio y pego literalmente el primer párrafo, pues en el destaca que esa subrogación no necesita del consentimiento del banco originario, siempre que lo haga pidiendo un préstamo en escritura con dicha finalidad

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

¿Cómo empiezo para subrogar mi hipoteca en otro banco?

Obviamente puede haber un banco interesado en ti, y en mejorar las condiciones de tu préstamo hipotecario.

Sin embargo, lo normal es que seas tu el que no esté conforme con alguna de las condiciones de su préstamo hipotecario (normalmente con el tipo de interés), por lo que te recomiendo que acudas a cualquier banco para preguntar si está dispuesto a mejorar las condiciones y subrogarse en el préstamo.

La oferta vinculante

Sea porque tu te acerques a un nuevo banco (que es lo más habitual) o sea porque el nuevo banco haya contactado contigo, el proceso de subrogación comienza con una oferta vinculante que el nuevo banco realiza al deudor.

¿Cuanto dura la oferta vinculante?

Recordemos que las ofertas vinculantes han de mantenerse durante catorce días como mínimo según el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

¿Qué hace falta para obtener una oferta vinculante?

Ante todo manifestarle al banco tu voluntad de contratar con el, una vez que te haya entregado el banco gratuitamente una ficha de información precontractual ( FIPRE).

Antes de darte la oferta vinculante el banco ha de tasar el inmueble, comprobar las situación registral de la finca, y comprobar la solvencia del deudor.

¿Y si no acepto la oferta vinculante?

Tanto la Ficha de Información Precontractual, como la Ficha de Información Personalizada como la oferta vinculante, son gratuitas.

Una cosa diferente es el tema de los gastos que ocasione elaborarlos, tales como el coste de la tasación o de la petición de información registral, los cuales han de ser abonados por el cliente.

¿Cómo es una oferta vinculante? ¿Es lo mismo la oferta vinculante que la FIPER?

Actualmente la oferta vinculante, es lo mismo que la Ficha de Información Personalizada (FIPER), regulada en el anexo II de la orden indicada, y en ella además hay que especificar:

• Que se trata de una oferta vinculante.
• El plazo de vigencia de dicha oferta.

Toda información adicional que la entidad facilite al cliente en la oferta vinculante figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada.

Si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento.

¿Qué pasa cuando acepto la oferta vinculante de subrogación de hipoteca?

Es el momento en el que el deudor acepta la oferta vinculante cuando empieza propiamente el proceso de subrogación.

Este proceso está pensado para evitar al deudor un constante ir i venir, entre el nuevo y el anterior banco.

El deudor sólo ha de esperar para que le llamen a firmar la nueva escritura, y hasta entonces es el nuevo banco el que ha de realizar todas las gestiones.

Es importante tener en cuenta este extremo, pues es frecuente que el anterior banco despliegue toda una actuación para evitar la fuga del cliente; ante esto, y si verdaderamente has decidido cambiar de banco, lo más acertado es hacer oídos sordos.

Es el nuevo banco el que notarialmente notifica a tu anterior banco su intención de subrogarse y le requiere para que certifique la deuda que mantienes.

Ante el requerimiento notarial del nuevo banco, el antiguo banco puede hacer dos cosas:

1 Entregar la certificación de deuda.- Sólo en este caso, puede tu antiguo banco evitar la subrogación (DGRN 23 de septiembre de 2009), pero para ello es necesario que:

• Comparezca ente el mismo notario en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento.
• Conteste mediante diligencia en el acta que está dispuesto, con carácter vinculante a modificar el préstamo igualando o mejorando la oferta vinculante realizada.

Algunos se han planteado el problema de cual es plazo para que el antiguo banco formalice la escritura de novación, pues la ley no aborda el tema, entiendo que lo lógico es que ofrezca al deudor la inmediata novación, y dependa de la voluntad del deudor hacerlo, pues otra solución frustraría el fin de la norma y perjudicaría económicamente al deudor (en a práctica jamás lo he visto, pues ningún banco trata de retener a un deudor que no quiere estar con el, e igualar o mejorar todas las condiciones es de hecho casi imposible).

Entregada la certificación, basta que el nuevo banco declare en la misma escritura:

• Haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas.
• Entregue al notario, para su incorporación a la escritura, un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto.

La técnica legal es algo deficiente, pero básicamente caben dos posibilidades

• Que el acta de requerimiento inicial se realice por el nuevo banco y el deudor en cuyo caso basta con lo dicho
• Que el acta de requerimiento inicial se realice sólo por el nuevo banco, por lo que será necesario firma una escritura de subrogación entre éste y el deudor, presentando al notario copia del acta realizada, para comprobar que no se ha enervado la subrogación por el primitivo banco.

2 No entregar la certificación de deuda, o negarse al cobro.- Basta con que el nuevo banco, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora.

El Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

La ley declara que la subrogación surtirá todos sus efectos, aunque el Juez que competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de cualquiera de los dos bancos, cita a estos, en el plazo de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto.

¿Si la finca tiene varias hipotecas puedo hacer la subrogación o la novación?

En ocasiones una finca se ofrece en garantía hipotecaria de varios préstamos, siendo tajante la ley al obligar a la subrogación de todos ellos, siempre que los préstamos sean con el mismo banco.

¿Y si en vez de un préstamo tengo un crédito hipotecario? ¿cabe la subrogación?

La cuestión ha sido bastante discutida, si bien entiendo, con muchos otros que hay que distinguir el crédito de verdad, del que hablo en este post, del crédito hipotecario a largo plazo para financiar la compra de vivienda, que usan algunas entidades, en los que el deudor, desde el principio dispone de todo el saldo y no paga comisiono de disponibilidad.

Quizá en el primer caso sea discutible, el tema, pero no me cabe duda de que es posible la subrogación en los segundos (que por otra parte son tan frecuentes, que ni recuerdo haber firmado alguno de los primeros) lo cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notariado el 14 de Mayo de 2015 acepta la subrogación sea en préstamos o en créditos hipotecarios al decir “La circunstancia de referirse el supuesto de hecho objeto del recurso a una hipoteca de máximo en garantía del saldo de una cuenta de crédito no altera la solución anterior, ya que, por un lado, es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios“.

¿Puede mi banco antiguo impedir la subrogación?

La subrogación, como regla general requiere el consentimiento del deudor, del antiguo y del nuevo acreedor.

Sin embargo hemos visto que en las subrogaciones de préstamos hipotecarios no es necesario el consentimiento del antiguo banco.

La única forma que este tiene de impedir la subrogación es igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el nuevo banco, sin embargo en la práctica, dado que cada banco tiene su propio programa informático, y hablamos de cuestiones de matemática financiera, es imposible que pueda igualar las condiciones ofrecidas.

¿Puede cobrarme algo mi banco antiguo por la subrogación?

El artículo 3 de la ley es tan claro que me limito a copiarlo:

Artículo 3. Comisión por amortización anticipada. En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable, referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

2.ª Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisión a percibir será la pactada.

3.ª En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por comisión de amortización anticipada el 1 por 100 cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido

¿Es lo mismo subrogar el préstamo que cancelarlo y hacer uno nuevo?

La respuesta es negativa, pero no sólo por lo obvio que resulta de la propia terminología, sino sobre todo por los costes.

De entrada, una subrogación es una escritura (junto a un acta) y la cancelación e hipoteca, son dos escrituras; pero sobre todo el tratamiento fiscal es diferente:

1. Si cancelas el préstamo y pides uno nuevo.- La cancelación está exenta de impuestos, pero el nuevo préstamo tributa por e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que en Andalucía es el 1,5% del total de responsabilidad hipotecaria (que no es lo mismo que el importe del préstamo.
2. Si haces una subrogación.- El acta previa no tributa, pero es que la subrogación amparada en la ley 2/94, está exenta según el artículo 7 de dicha ley (por lo que, por poner un ejemplo de un préstamo con una responsabilidad de 100.000€ te estarías ahorrando 1.500 €)

¿Puedo hacer una subrogación de hipoteca y pedir al nuevo banco más dinero?

La respuesta la ofrece el artículo 4 de la ley 2/1994 tras la reforma llevada a cabo el 7 de Diciembre de 2007, y es afirmativa (por sus problemas interpretativos copio y pego el artículo)

1. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.

2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

i) la ampliación o reducción de capital;

ii) la alteración del plazo;

iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

v) la prestación o modificación de las garantías personales.

3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.

Los problemas interpretativos que ha causado esta norma son muchos y han sido abordados entre otras por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas ocasiones (personalmente estoy muy en desacuerdo con más de una de ellas, y creo que la calidad de las mismas va empeorando a medida que avanza el tiempo) 22 de Noviembre de 2012, 10 de Enero de 2013,  4 de Febrero de 2013, 7 de Febrero de 21013, 21 de abril de 2014, 14 de Mayo de 2105.

Finalmente recordemos que cabe la prórroga del plazo incluso si está vencido el préstamo, según resolución de 24 de Noviembre de 2009, y que si la novación implica una alteración de la responsabilidad hipotecaria es necesario volver a tasar el inmueble, según la resolución de 18 de Febrero de 2014.

¿Cuánto cuesta una subrogación de hipoteca?

En el arancel notarial el  RDL 18/2012 de 11 de Mayo en su disposición adicional segunda.- “…Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive”.

Recordemos que ello es además de la reducción general del 5% que tienen todos los documentos de cuantía, por lo que se aplica una bonificación del 76,25%, pero con el mínimo indicado de 90 €.

A efectos fiscales y en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el artículo 7 de la ley 2/1994 dispone: “Beneficios fiscales.- Estará exenta la escritura que documente la operación de subrogación en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos Documentados» sobre documentos notariales”.

Os dejo un trabajo de mi compañero Joaquín Zejalbo Martín en la web notariosyregistradores.com sobre el tratamiento fiscal de la novación.