No deja de sorprenderme la cantidad de anécdotas y experiencias que me pasan a diario en el despacho en relación a la cancelación de las hipotecas.

Lo primero que resulta difícil es explicar es: qué es una cancelación de hipoteca. Siempre uso el mismo ejemplo; pagada la hipoteca esta está muerta, y hay que enterrarla, como cualquier muerto. Ante todo hay que estar tranquilo, porque igual que (salvo Lázaro) los muertos no resucitan, tampoco el préstamo muerto puede resucitar.

El tema de la muerte de la hipoteca me sirve para explicar dos ideas:

1.- Es obvio que muerto alguien hay que enterrarlo, pues el olor sería insoportable y hay razones higiénicas que así lo aconsejan. Pero la hipoteca no es ninguna persona, su muerte no desprende olor alguno, es más mientras que todos lloran un fallecimiento, todos también celebran la muerte de la hipoteca.

La hipoteca puede estar muerta y sin enterrar indefinidamente sin mayores problemas.

2.- Igual que cuando se entierra a alguien, resulta que hay unos gastos por entierro y funeral, el “entierro” de la hipoteca lleva aparejado unos gastos.

El objeto de este post es explicar las ventajas e inconvenientes de dicho entierro así como esos gastos, pues no dejan de existir abusos en esta materia provocados por errores muy frecuentes.

Antes que nada, no sé por qué siempre me veo forzado a realizar una aclaración, y es que la hipoteca es accesoria del préstamo, es una simple garantía del mismo y por tanto más que hablar de extinción de la hipoteca hay que hablar de la extinción del préstamo (para mayor claridad yo no lo haré, aunque aquí podrá entender mejor la diferencia entre el préstamo y la hipoteca ).

¿Qué pasa si pagada la hipoteca no se firma la cancelación?

Estamos ante uno de los casos ya tratados en un post anterior, cuando planteo el problema de qué pasa si mi escritura no está inscrita en el Registro de la Propiedad.

Ante todo hay que llamar a la tranquilidad, la cancelación registral de la hipoteca ni es obligatoria, ni es la causa de extinción del préstamo, simplemente sirve para evitar la aparición de terceros suspicaces.

La obligación del deudor hipotecario de pagar el préstamo, se extingue por el pago, y ni por el otorgamiento de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, ni por la inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad.

Si el deudor pagó, el banco nada puede reclamarle (y de hecho nada reclama) simplemente sucede que el banco tiene una escritura a su favor que le da derecho a reclamar ejecutivamente el préstamo y dicha escritura al estar inscrita en el Registro de la Propiedad le permite usar para el cobro el procedimiento especial y rápido (si es que en España hay procedimientos rápidos) de ejecución hipotecaria.

Ante la más que improbable (de hecho inexistente) reclamación del banco, de la deuda, la justificación de su pago por el deudor paralizaría automáticamente el procedimiento, por lo que me reitero en mi llamada a la tranquilidad.

Lo que sucede es que simplemente hay una apariencia de vida de una hipoteca muerta, y conviene destruir dicha apariencia, pues lo que sabe el deudor y el banco (que la deuda está pagada) no tiene por qué saberlo un tercero, y dado que si este compra una finca hipotecada y llegara a ejecutarse la hipoteca se vería en la disyuntiva de: o pagar una deuda ajena o verse privado de su propiedad, es lógico que quiera comprobar como Santo Tomás que lo que se le dice es cierto.

La mera entrega por el banco de un documento justificativo del pago debe de servir para convencer al tercero. El único problema es que el tercero puede dudar de la validez de dicho certificado ¿verdaderamente viene del banco? ¿el garabato que aparece como firma es de un representante del banco?, no sería ni la primera ni la última vez que se falsifican documentos.

La función de la escritura de cancelación es precisamente la de acreditar que no hay un “papel con un garabato” que dice que el préstamo está pagado, sino que una persona que es representante del banco, en nombre de este declara formalmente ante Notario que ha cobrado y también formalmente da por extinguida la obligación (deliberadamente he repetido la palabra formalmente, pues como ya he explicado de hecho la obligación y la garantía están extinguidas, e igual que se entierre o no a una persona, sea o no más lujoso su entierro, el muerto está muerto, se cumplan o no formalidades el préstamo pagado y la hipoteca que lo garantizan están extinguidos).

Es en el momento de la firma de la escritura de cancelación de la hipoteca, cuando al dar el banco carta de pago, da por extinguida la obligación del prestatario de pagar el préstamo y automáticamente la hipoteca que es una garantía accesoria del mismo desaparece.

Siempre me ha sorprendido la postura registral que ante una escritura de carta de pago del préstamo y por omitirse el consentimiento formal para la cancelación se han negado a practicar esta, pues como he dicho, extinguida la obligación principal (sea por pago o por otro motivo) la obligación accesoria no puede subsistir, de hecho (y como he reiterado en varias ocasiones) no subsiste aunque no se otorgue la escritura.

 ¿Es obligatorio que el banco cancele la hipoteca, cuando la he pagado?

El artículo 79.2 de la LH dispone que “podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas (…) cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado (…).

Sinceramente esta es la parte del presente post que más trabajo me ha costado escribir, pues resulta increíble, pero cierto, que el Código Civil (el pobrecito tiene más de 100 años) regula las obligación de pago que tiene el deudor pero no las obligaciones que ante dicho pago tiene el acreedor.

Lo cierto es que como dice Díez Picazo, en sus fundamentos de derecho civil patrimonial, el Código Civil no hace referencia alguna a la obligación que tiene el acreedor de reconocer el cobro, pero debe de entenderse que de acuerdo con la buena fe, los usos y el tráfico, debe entenderse existente dicha obligación, especialmente en los casos en los que el importe del pago exceda de los “gastos menudos”.

En el mismo tratado niega el citado autor la calificación de la  deuda como un deber jurídico y la califica más acertadamente como una situación jurídica, cuyo contenido fundamental está formado por el deber jurídico de pago, pero que implica otros deberes (legales -como las limitaciones de pago en metálico a profesionales y empresarios más de 2.500€)-, convencionales -como la de aceptar el pago por TPV si hay logotipos en las puertas de la tienda-, o incluso de la buena fe y del uso -como la anécdota de quien pretende pagar con monedas de céntimo-)  y dichos deberes son tanto para el deudor como para el acreedor (que también ha de conservar la cosa vendida y no entregada, entregar documentos legales necesarios para el uso de la cosa vendida, o entregar manuales de instrucciones y explicar el funcionamiento….o dar carta de pago y factura -que no es lo mismo-).

¿Tiene el banco derecho a cobrar por firmar la cancelación de la hipoteca?

Destaco un par de párrafos interesantes y bastante desconocidos de la publicación del Banco de España sobre reclamaciones efectuada en el año 2010 (al cual enlazo al final de este trabajo -pues trata muchas otras materias muy interesantes-):

Comisión por emisión de un certificado preciso para el cumplimiento de una obligación legar derivada del artículo 82 de la ley hipotecaria o por la mera cancelación notarial de una hipoteca.

Esta comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación notarial de su hipoteca.

Para que exista derecho al cobro por este concepto, el Servicio de Reclamaciones exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, sin que quepa incluir en este supuesto:

  • La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero), o
  • El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que, a esos efectos, indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria)  para la cancelación de una  inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

Comisión por preparación de la  documentación para cancelación notarial de hipoteca.

Además de lo comentado en el punto anterior, debe recordarse que los clientes pueden llevar a cabo por sí mismos los trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, por lo que esta comisión, en cuanto retribuye un servicio opcional, normalmente no viene recogida en las escrituras de préstamo hipotecario.

Por tanto, las entidades únicamente prestan este servicio si lo solicita su cliente (entendiendo por tal, en la cancelaciones de préstamos hipotecarios, bien el titular del préstamo, o bien la persona que está interesada en esta cancelación notarial); es imprescindible, para que el cobro de la comisión que lo retribuye pueda considerarse procedente, que el cliente preste su consentimiento previo no solo a que la entidad realice este servicio, sino a que se le adeuden las comisiones tarifadas e informadas por este concepto”.

¿Es necesario un certificado del banco para otorgar la escritura de cancelación?

El llamado “certificado de deuda cero” no es necesario nunca para cancelar.

El banco que ha cobrado, como cualquier otro acreedor, lo único que tiene que hacer es comprobar en sus datos internos que no se debe nada y acudir a un notario a otorgar la escritura de cancelación.

Otra cosa es que internamente las entidades exijan a sus apoderados que no firmen si no tienen ese certificado,  pero es por una cuestión de control interno, y por tanto no debe afectar al deudor.

La facultad de certificar, tan actualmente extendida en la práctica bancaria, no está regulada en norma alguna, al igual que no lo están las compulsas bancarias que tan extendidas estuvieron en otras épocas.

La facultad de certificar implica la atribución de una función de fé pública que en absoluto tiene la banca, pues la fe pública implica una delegación del poder que en ningún caso se ha realizado a favor de la banca (sólo los secretarios de los Consejos de Administración de los bancos pueden certificar, y sólo el contenido de los acuerdos de dicho Consejo de Administración o de los libros obligatorios de la entidad).

Dicho de otra forma, el llamado certificado bancario es una confesión en documento privado de naturaleza extrajudicial, cuyo valor (sobre todo a efectos de prueba que es el único que tiene amén de una función de control interno dentro de la empresa) ni es mayor ni es menor porque el citado documento se autodenomine certificado o se autodenomine de otra forma.

¿Tiene el deudor que soportar los gastos derivados de las fusiones bancarias, cuando se cancela la hipoteca?

La fusión de entidades de créditos ha existido siempre, y ahora con la crisis bancaria se ha visto incrementada.

Cada fusión de bancos, implica una cesión de sus préstamos hipotecarios, bien al banco absorbente, bien al banco que sea creado.

Esa cesión del crédito es similar a la venta de una finca y por tanto genera unos honorarios, pues en el Registro de la Propiedad de aparecer un acreedor, pasa a aparecer como nuevo acreedor otra persona.

En la práctica jamás la cesión se refleja en el Registro de la Propiedad, pero lo cierto es que cuando se cancela la hipoteca se comprueba que el préstamo lo concedió una entidad (por ejemplo el Banco Hipotecario de España) y la cancelación la hace otra (en el caso del Banco Hipotecario actualmente es el BBVA, siendo que antes fue creada la entidad Argentaria).

Esto genera unos honorarios registrales tal y como contempla la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de Febrero de 1.999, que por otra parte permite dicho cobro en caso de fusión, pero no en el de cambio de nombre de la entidad acreedora, por lo que entiendo que tampoco cabría en el caso de transformación (pues subsiste la personalidad jurídica del acreedor)

Dicho de otra forma: si un banco absorbe a otro hay una cesión de crédito (sea la absorción por fusión o por creación de una nueva entidad) y por tanto esta cesión de crédito hay que pagarla conforme a los criterios de la citada resolución; no sucede lo mismo si una entidad de crédito cambia de nombre o si ejerciendo la misma actividad cambia su tipo social (por ejemplo se transforma de Caja de Ahorros en Banco)

Pero eso no implica que tales gastos deban de ser pagados por el deudor, pues la norma octava párrafo 1 del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone “Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado”.

De hecho no conozco factura alguna del Registro de la Propiedad que no cobre estos conceptos y cuyo destinatario sea la entidad de crédito, distinto es que en el momento de retirar la escritura el Registro intente cobrar al interesado (que es el presentante) o la práctica bancaria de intentar repercutir en el cliente gastos que le son propios.

¿Pueden imponerme la gestión de la cancelación de la hipoteca y los gastos correspondientes?

No, es el deudor quien tiene derecho a que se le reconozca que ha cumplido con sus obligaciones, así como el que tiene derecho a que dicho reconocimiento se refleje o no en el Registro de la Propiedad.

Ya he explicado que es importante para el deudor que se le reconozca el pago, con el objeto de poder protegerse de cualquier reclamación del acreedor, pero no tiene por qué interesarle la inscripción, pues en nada le molesta dado que la hipoteca diga lo que diga el Registro de la Propiedad no existe ya.

Si no puede ser obligado a inscribir la cancelación, mucho menos puede ser obligado a que de dicha inscripción se ocupe una gestoría, pues también puede hacerlo él mismo, y de hecho con la presentación telemática, y (en Andalucía) la no necesidad de liquidación de impuestos, por poco más de diez euros puede lograrlo.

Lo dicho, por supuesto.

  • No quiere decir que las gestorías no sean ni necesarias ni convenientes, pues lo son, aunque quizá sea cierto que su utilidad en materia de cancelaciones es menor; pero también es evidente que, incluso en este caso, a cambio de sus honorarios ahorran al ciudadano el coste de tiempo y dinero que le supone tener que gestionar por si mismo el documento.
  • No es de aplicación cuando la cancelación de la hipoteca es presupuesto previo para obtener un nuevo préstamo con garantía hipotecaria, sea o no con la misma entidad, pues evidentemente ésta si tiene interés en su rango hipotecario (esto último lo afirma además la memoria del banco de España, cuyo enlace puede encontrar al final de este trabajo).

Pero en ningún caso el banco puede imponer una gestoría concreta.

¿Quién escoge el Notario que firma la escritura de cancelación de hipoteca?

En su condición de consumidor, es el deudor hipotecario el que tiene el derecho de escoger la Notaría que más convenga a sus intereses siempre que tenga alguna conexión con el negocio, así lo afirman el art 126.2 del Reglamento Notarial, como la ya referida memoria del banco de España.

¿Quién debe de pagar los gastos de cancelación de hipoteca?

El deudor, que es quien se beneficia de ello y además se ve obligado por el artículo 1168 del Código Civil

¿Es siempre necesaria la escritura pública para cancelar la hipoteca?

No, pues el derecho real de hipoteca prescribe a los veinte años contados desde el vencimiento de la obligación garantizada (ojo que el plazo no se cuenta por tanto desde la firma de la escritura de préstamo hipotecario, sino desde que vence el plazo de duración de dicho préstamo fijado en tal escritura -normalmente entre diez y cuarenta años desde la firma-), así lo establecen tanto el artículo 1964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria.

Así lo permite el art 82.5 de la ley hipotecaria (que no obstante pide una año adicional, sin que conste en el Registro de la Propiedad que se haya renovado la obligación o  novada la hipoteca o iniciada la ejecución de la misma… por lo que el plazo es de 21 años).

Bastará la mera instancia con firma legitimada notarialmente o puesta en presencia del registrador, para obtener dicha cancelación.

¿Puedo abaratar los gastos de cancelación de una hipoteca?

El proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que en principio entrará en vigor el 15 de Julio de 2014 altera el artículo 1176 del Código Civil y diversos aspectos del Reglamento Notarial, permitiendo el ofrecimiento de pago y consignación ante Notario, aunque ello ha de hacerse antes de pagar la última cuota.

En este mismo blog explico cómo conseguir que ha cancelación de una hipoteca se haga de forma más barata y rápida aplicando este artículo.

 

Aunque extenso y de compleja lectura, por su interés pongo un enlace a la memoria del año 2009 del Banco de España los criterios sobre buenas prácticas bancarias.

cancelación de hipoteca