Es curiosa la deriva que lleva este blog, pues he abordado en diversas ocasiones el tema de los tratos preliminares, al hablar del contrato de arras, de la venta con pacto de reserva de dominio, o del contrato de reserva de vivienda, y sin embargo soy uno de tantos juristas que ignoran completamente otro tipo de tratos preliminares, como son los tratos preliminares a una partición de herencia, los tratos preliminares a la constitución de una sociedad, o la promesa de contraer matrimonio.

Pretendo romper con esta entrada esa tradición y me propongo el estudio de estos temas, siendo que hablar de la promesa de matrimonio es un reto que hace tiempo me lanzó mi compañero @fjaranguren, siendo evidente lo parco de la regulación que contienen los artículos 42 y 43 del Código Civil cuando disponen:

Artículo 42. La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.

No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.

Artículo 43. El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

Lo cierto es que he encontrado una interesante sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1996 que aborda la cuestión de una unión de hecho en la que una mujer con tres hijos de una relación anterior, abandona la casa alquilada en la que vivía y procede a convivir more et uxorio con un hombre ante la promesa de matrimonio por parte de este (considerándose probada dicha promesa de matrimonio), siendo que posteriormente se rompe la convivencia y ella demanda los daños y perjuicios (estimados en parte) derivados del incumplimiento de la promesa de contraer matrimonio.

¿Pero qué es la promesa de contraer matrimonio?

A mi juicio la obsesión del legislador de cambiar los conceptos sólo es fuente de problemas, pues lo que hoy se llama promesa de contraer matrimonio son los esponsales de toda la vida, hasta que el legislador en 1981 cambió de criterio y provocó confusión jurídica.

No es lo mismo jurídicamente una promesa, como acto unilateral, que una promesa recíproca, que es un acto bilateral, y creo que pocos se centran en este tema, pero considero que las consecuencias de una ruptura unilateral de una declaración de voluntad realizada por una persona, no puede ser tratada jurídicamente igual que una ruptura unilateral de un acuerdo de voluntades entre dos personas, por ello hubiera sido más adecuado seguir hablando de esponsales, o si acaso de acuerdo de matrimonio.

Si en vez de un negocio de derecho de familia (que es lo que supone la promesa de matrimonio) habláramos de un contrato, creo que todo jurista entendería la diferencia entre la oferta unilateral de contrato, y el precontrato, ambos forman parte de lo que son los tratos preliminares del negocio jurídico, pero la fase en la que la perfección de dicho negocio se encuentra es diferente en uno y otro caso, y por tanto la gravedad de las consecuencias no son las mismas.

Nuestro legislador, mete todo en el mismo saco, quizá con el más que loable propósito de dar un paso al frente en la sociedad (afortunadamente conseguido) y dejar de tratar a la mujer como una doncella débil (pues en el fondo toda la tradición de los esponsales obedece a esa filosofía).

De hecho la sentencia aludida es bastante clara al abordar el tema y rechazar los conceptos de daños morales (pues incluso se demandaban daños morales por tratamientos psicológicos tras la ruptura) y pone de manifiesto que la unión de hecho es una opción que no debe tratarse como si fuera un matrimonio de segunda categoría.

La sentencia es coherente pues el artículo 43 del Código Civil, no habla de daños, sino del resarcimiento de gastos hechos y obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido  (sin embargo lo poco que he leído sobre el tema enlaza el artículo 43 con el artículo 1902, cuando son artículos radicalmente distintos).

Lo cierto es que por promesa de contraer matrimonio se entiende el acuerdo de dos personas de quedar unidos por vínculo matrimonial en un futuro más o menos próximo.

¿Quiénes intervienen en la promesa de contraer matrimonio?

Yo distinguiría entre los sujetos que forzosamente han de intervenir en la promesa de matrimonio, de los sujetos que pueden intervenir en la promesa de contraer matrimonio, de los sujetos que se ven afectados por la promesa de contraer matrimonio.

Es obvio que forzosamente han de intervenir en la promesa de contraer matrimonio los futuros contrayentes.

Pero nada impide que en ella intervengan otras personas:

  • Bien con carácter meramente instrumental o lúdico (por ejemplo posibles testigos, o incluso los que participan en la aún subsistente celebración de la pedida de mano).
  • Bien con otras funciones, y en este caso hablamos ya de personas que realizan operaciones económicas, que afectan al patrimonio presente de dichas personas y futuro patrimonio  de los futuros cónyuges (el caso más claro es el de las donaciones por razón de matrimonio).

 

Sin embargo hay un tercer grupo de personas ajenas a los futuros contrayentes que se ven afectados por la promesa de contraer matrimonio, y son todos los profesionales y empresas que intervienen en la celebración de una boda o en los momentos iniciales de un matrimonio, y cuyos intereses son los que defiende el artículo 43 del Código Civil .

¿Cabe una promesa de contraer matrimonio sin intervención de los futuros contrayentes?

No quedan muy lejanos los tiempos en los que los matrimonios se concertaban entre los padres de familia, completamente al margen de la voluntad de los futuros contrayentes (que incluso quizá al tiempo de dicho acuerdo puede que sean menores de edad, y dicha realidad se sigue desafortunadamente produciendo fuera de España).

Obviamente no sólo es inmoral dicho acuerdo, sino que es simplemente antijurídico (aunque civilmente lo inmoral es antijurídico siempre), pues si el matrimonio es una decisión libre de convivencia y no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art 45 del Código Civil) tampoco puede haber promesa de matrimonio sin un consentimiento libre, voluntario y capaz de los futuros esposos.

Estas tres líneas, pueden parecer innecesarias, España es actualmente una sociedad plural y multicultural, es más tal pluralidad y multiculturalidad es protegida (afortunadamente) en la Constitución, más el principio de libre desarrollo de la personalidad y el derecho de igualdad en el matrimonio que consagran los arts 10 y 32 de nuestra Carta Magna, me hace rechazar, no sólo moral, sino jurídicamente esta opción.

¿Hay algún caso en el que la promesa de matrimonio afecta jurídicamente a personas distintas de los futuros contrayentes, más allá de los profesionales que intervienen en la celebración de la boda y las donaciones por razón de matrimonio?

Entiendo que no sólo es posible, sino que además es muchísimo más frecuente de lo que parece, de hecho está regulado el tema, aunque de forma escasa, y el fenómeno de las parejas de novios que en contemplación al futuro matrimonio compran en proindiviso una casa, que hipotecan, es bastante frecuente, y que los padres de uno o ambos de los futuros contrayentes avalen el préstamo, más aún, lo cual es una fuente de conflictos tremenda, de la que los Notarios damos fe, un día si y otro también.

¿Hay soluciones a este tema?

Desde el punto de vista de los contrayentes, por supuesto que la hay; lo más adecuado es que al tiempo de la compra y al amparo de la libertad de regulación que permite el artículo 392.2 del Código Civil, fijen en la escritura de compra la posibilidad de ruptura del compromiso de contraer matrimonio y destino del bien.

Otra solución es la posibilidad de regular este tema en capitulaciones matrimoniales, dado que en ellas pueden intervenir terceros según el artículo 1331, y conviene salvaguardar los derechos de esos padres avalistas, o que en capitulaciones matrimoniales se lleguen a acuerdos sobre el destino: bien de la finca adquirida, bien sobre el préstamo o aval.

El problema de regular este tema en capitulaciones matrimoniales es que si estas son anteriores al matrimonio, pierden su eficacia en caso de no celebrarse el citado matrimonio en el plazo de un año, según el artículo 1334 del Código Civil, que desafortunadísimamente declara la ineficacia de “todo lo que se estipule en capitulaciones”.

Entiendo que los términos que usa el legislador son desafortunados, pues una interpretación literal haría ineficaces los pactos celebrados en capitulaciones para el caso de no celebrarse el matrimonio, y máxime cuando estos pactos lo que tratan es de preservar los legítimos intereses de terceros que intervienen en capitulaciones porque una norma lo permite.

La solución la encontramos en el artículo 1335 del Código Civil que en cuanto a la invalidez de las capitulaciones se remite a la teoría general del contrato, y el caso que cito no es el de un pacto de familia (que es lo que sucede en las capitulaciones al uso) sino entre familias.

No obstante, confieso que no estoy muy convencido de que mis ideas triunfen ante un tribunal de justicia, por lo que entiendo que más acertado es junto a las capitulaciones familiares hacer una escritura de protocolo familiar, a las que por analogía se apliquen las norma de las capitulaciones matrimoniales.

Evidentemente sería muy adecuado que los bancos tuvieran un mínimo de sensibilidad en el tema y regularan esta posibilidad en sus más que dilatadas minutas, y ello no es pedir peras al olmo, pues el primer interesado en evitar la morosidad es el banco, y la situación de ruptura afectiva de los prestatarios, aunque no tiene por qué afectar a su solvencia, tiene un punto de riesgo que en nada conviene a la entidad.

¿Cómo se formaliza la promesa de contraer matrimonio?

Ninguna forma establece nuestro Código Civil, pero la palabra forma, puede entenderse en un doble sentido: como cauce por el que progresivamente se forma el negocio jurídico, o como rito en el que dicho negocio queda solemnizado.

En cuanto al rito insisto que ninguno hay en nuestro ordenamiento.

Pero en cuanto al cauce en el que dos personas acaban acordando un futuro matrimonio, hablamos de un cauce que va desde el comienzo de lo que se llama noviazgo, el momento en el que uno de los novios propone (no es lo mismo proponer que prometer) matrimonio al otro (queda muy de película eso del chavalito hincado de rodillas, anillo en mano), el momento en el que el otro acepta, el momento en el que se comunica dicho acuerdo a familiares y allegados, y culmina en el proceso de preparación de la boda.

Evidentemente las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicha promesa de contraer matrimonio deberían de variar en función del momento en el que se produzca el citado incumplimiento.

En todo caso creo que el momento en el que se inicia el expediente matrimonial (tema sobre el que escribiré, así como sobre el matrimonio ante Notario) debe de tener un especial valor, pues en ese momento un acuerdo que como mucho forma parte de la intimidad familiar, pasa a tener repercusiones jurídicas.

¿Qué contenido tiene la promesa de contraer matrimonio?

Yo distinguiría un contenido necesario de un contenido voluntario.

¿Cuál es el contenido necesario de la promesa de contraer matrimonio?

Evidentemente el acuerdo de celebrar dicho matrimonio, la duda es si es o no necesario fijar una fecha aproximada, pues en principio todos los novios se prometen matrimonio día sí día también.

Entiendo que no es necesario, pero que si es importante distinguir el deseo de contraer matrimonio, del acuerdo de contraerlo, así como que el hecho de fijar fecha para la celebración del matrimonio debería de ser tratado de forma distinta al hecho de no haberse fijado dicha fecha.

¿Cuál es el contenido voluntario de la promesa de contraer matrimonio?

Como cualquier acuerdo, en él es posible todo pacto no contrario a la ley, la moral o el orden público.

Obviamente hay una serie de acuerdos habituales sobre quién pagará los gastos de la celebración, pero me quiero centrar brevemente en tres pactos muy especiales, y habituales, que normalmente celebran los futuros contrayentes con sus progenitores:

  1. Los pactos relativos a ayudas que puedan celebrar con estos para facilitarles el acceso a la financiación de su vivienda, tema del que ya he hablado.
  2. Los pactos por los que los padres se comprometen a ayudar económicamente a los jóvenes que deciden casarse (para los que hay que tener en cuenta el régimen de la donaciones por razón de matrimonio que regulan los artículos 1336 y ss del Código Civil).
  3. Los pactos en los que los padres se comprometen a recibir en su casa a lo hijos recién casados (cada vez más frecuentes en los tiempos actuales debido a la crisis económica).

 

Todos estos pactos suelen ser verbales, e incluso tácitos, siendo que como todo pacto verbal y tácito, luego generan muchísimos problemas, que no estaría de más anticipar consultando a un jurista, y firmando un protocolo familiar.

¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento de la promesa de contraer matrimonio?

Es de destacar que los arts 42 y 43 del Código Civil, sólo se preocupan de dejar claro que la promesa de contraer matrimonio en ningún caso puede ser considerada como una obligación de hacer cuyo incumplimiento permita demandar judicialmente el cumplimiento forzoso en forma específica.

Claro es el Código a la hora de disponer que la promesa de contraer matrimonio no obliga a celebrarlo.

Pero igual de claro (y poco se analiza) es a la hora de obligar a indemnizar gastos, y es en esta sede donde, lo que he llamado contenido voluntario de la promesa de contraer matrimonio, despliega todo su potencial (que por supuesto, y para no variar, no estudia ni la sociedad ni los juristas).

Vaya por delante que el tema me parece delicadísimo, pues ese contenido voluntario, no puede provocar unas obligaciones de indemnizar daños y perjuicios ficticios, o que se cuantifiquen los daños y perjuicios en una magnitud tal que pueda considerarse forzado el consentimiento matrimonial.

Otra solución deja vacío el artículo 43 del código civil que además no habla ni de daños y perjuicios sino de gastos y obligaciones, pero en ningún momento impide el pacto de otro tipo de indemnizaciones, es más pide además dos requisitos:

  • Capacidad en los que llegan al acuerdo.
  • Que el incumplimiento carezca de causa alguna que lo motive (ojo que el Código no pide justa causa, sino causa a secas).

 

¿Qué causas permiten incumplir la promesa de contraer matrimonio y dispensan de la obligación de indemnizar?

Creo que el tema es también delicadísimo y que deben de ser siempre ponderadas y probadas ante el tribunal competente, pero a mi juicio el que la causa no tenga por qué ser justa, no implica que no tenga que ser legal, y las únicas causas que razonablemente se me ocurren son las que de modo objetivo hagan preveer que alguno de los contrayentes incumplirá en el futuro las obligaciones propias del matrimonio que imponen los artículos 66 y siguientes del Código Civil.

¿Cabe una escritura pública en la que se fijen indemnizaciones en caso de no contraerse el matrimonio proyectado?

Es curioso, pero me han llegado a preguntar del tema (aunque una sola vez y por teléfono), pero mi respuesta al amparo del artículo 43 del Código Civil y por los argumentos de que no caben indemnizaciones que hagan dudar de la libertad del consentimiento matrimonial, es negativa (aunque sinceramente reconozco que es dudoso, si se trata de indemnizaciones de moderada cuantía y como mera cláusula penal de un precontrato -cláusula evidentemente que como toda cláusula penal puede ser moderada por el juez).

¿Es esto todo lo que cabe decir de la promesa de matrimonio?

Pues sinceramente no, ya he escrito en este blog sobre las actas notariales de twitter y la lotería de navidad, o sobre las identidades virtuales, y no cabe acabar este post sin hacer una referencia a la proliferación de webs de contactos en las que los conceptos de seguridad y privacidad brillan por su ausencia, planteando un sin fin de problemas morales, civiles y penales sobre los que cabría hacer un post.

Lo cierto es que en el mundo on line contactan a diario miles de personas, con las más variadas intenciones; y entre ellas no cabe desconocer el problema que plantean los viajes que en ocasiones se realizan desde el extranjero para la celebración de matrimonios en España (bien de conveniencia, bien fruto de un “amor virtual”).

Las consecuencias de dichos viajes son en ocasiones catastróficas: en la mayoría de las ocasiones fruto de que ni el físico ni las cualidades reales de la persona que se conoce on line se corresponden con las que presenta su identidad virtual, y en otras ocasiones fruto del choque cultural (por no hablar de algún que otro delito).

No veo ningún problema en reclamar daños y perjuicios en estos casos, aunque los retos que plantea en este punto el mundo digital al mundo jurídico simplemente acaban de comenzar, botón de muestra es el post que en este mismo blog publica Don Álvaro Gimeno Ruiz.

 

Por hacer más amable este “tocho” os dejo un vídeo que me enseñó mi hija adolescente, nada más verlo me giré y le pregunté ….¿entonces crees que la forma no es importante?,… porque los Notarios nos dedicamos a ello.

La respuesta fue una palmada en el hombro seguido de un…… “¡tonto!”.

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